Sentencia Civil Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 41/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 41/2011

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso 41/2011.

LITIGANTES: Demandante // D. Eliseo .

Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet. Letrado D. Angel Salvador García.

Demandada // Dña. Marí Juana .

Procurador Dña. Dolores María Olucha Varella. Letrada Dña. Verónica Ramos Rubert.

SENTENCIA NÚM. 65 /2011

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a veinte de mayo de dos mil once.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 762/2010 de fecha 14 de diciembre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón , en los autos de Divorcio contencioso número 233/2010.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Eliseo , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet y asistido por el Letrado D. Angel Salvador García, y como APELADOS , Dña. Marí Juana , representada por la Procuradora Dña. Dolores María Olucha Varella y defendida por la Letrada Dña. Verónica Ramos Rubert , y el Ministerio Fiscal , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Viñado Bonet en nombre y representación de don Eliseo contra doña Marí Juana , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, Amadeo y Consuelo , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece, en defecto de lo que las partes puedan acordar libremente en cualquier momento, el siguiente régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y los hijos menores:

-fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde hasta la entrada en el colegio el lunes por la mañana, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días festivos correlativos al fin de semana

-la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, fiestas locales y verano (éstas por quincenas alternas), correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y a la inversa los años impares

-el Día del Padre lo pasarán con el padre y el Día de la Madre con la madre

-salvo cuando tengan que ser recogidos o devueltos en el colegio, los intercambios de los hijos se llevarán a cabo en el domicilio materno

-el progenitor que no tenga consigo a los hijos en cada momento podrá comunicar con ellos telefónicamente los lunes, jueves y domingos entre las 17,30 y las 18,00 horas.

3.- Se atribuye a la esposa y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Castellón, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 .

4.- Los gastos derivados de la posesión del domicilio, con excepción de la renta arrendaticia, serán a cargo de la esposa, y los gastos derivados de la propiedad serán a cargo de la propietaria.

5.- Hasta el mes de junio de 2011, el padre abonará los gastos de colegio de sus hijos que sean girados directamente por el centro escolar conforme a lo acordado en el auto de medidas provisionales de 14 de abril de 2010.

6.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la suma de 400 euros mensuales para cada uno de ellos, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

7.- Los gastos extraordinarios necesarios que generen los hijos serán abonados por ambos progenitores a partes iguales.

8.- Se autoriza a la madre para cambiar, a partir del próximo curso escolar 2011-2012, a los hijos a un colegio público o concertado.

9.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria ni indemnización del artículo 1438 del Código Civil .

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet, en nombre y representación de D. Eliseo , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando por la que estimando el recurso se acuerde: "1.- La atribución de la guarda y custodia de los menores Amadeo y Consuelo , a D. Eliseo , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- El régimen de visitas a favor de Dña. Marí Juana , fijado por las partes en las medidas provisionales, que coincide con el indicado en la sentencia, debiendo añadir un día intersemanal (miércoles), desde la salida de los menores del Colegio hasta las 20: 00 horas. 3.- Se atribuya a D. Eliseo el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Castellón, CALLE000 NUM000 , NUM001 . 4.- Dña. Marí Juana satisfará en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la suma de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, que se ingresará en la cuenta que a tal efecto designe el Sr. Eliseo dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a IPC. 5.- Los gastos extraordinarios que generen los hijos será satisfechos por ambos progenitores a partes iguales. 6.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria ni indemnización del artículo 1438 del cc. 7 .- Con expresa imposición de las costas a Dña. Marí Juana . Subsidiariamente y en el caso de no estimar las peticiones anteriores, estime el recurso de apelación y acuerde: 1.- Que el régimen de visitas debe reflejar el acuerdo alcanzado, en el sentido de que el padre podrá estar con los hijos un día intersemanal (mércoles) desde la salida de los menores hasta las 20: 00 horas. 2.- Que el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Castellón, en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 en relación a los anejos de la misma alcanza a una plaza de aparcamiento y al cuarto trastero sito en la terraza del ático, y consecuentemente, que Europlana 7000 S.L. podrá arrendar a terceros una de las plazas de aparcamiento y el cuarto trastero ubicado en la planta NUM002 del edificio. 3.- D. Eliseo satisfacerá en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la suma de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, que se ingresará en la cuenta que a tal efecto designe Dña. Marí Juana , dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a IPC.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se solicitó por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos de derecho.

Por la Procuradora Dña. Dolores Mª Olucha Varella, en nombre y representación de Dña. Marí Juana , se opuso al recurso de apelación interpuesto y de acuerdo con los hechos y fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso, terminó suplicando se dicte sentencia acordando confirmar la sentencia dictada en la instancia.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 10 de marzo de 2011, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, y previa designación de Ponente, se señaló el día 29 de abril de 2011 para deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar, y dado que se ha aportado por la parte apelante junto con el recurso de apelación, un documento consistente en informe pericial obrante en los folios 814 y siguientes, y a la vista de que el mismo ha sido impugnado por la contraparte en su escrito de contestación a la apelación, hay que decir sobre el mismo, que por la parte apelante no ha sido propuesta la documental o pericial aportada en debida forma, en la forma establecida en el artículo 464 del Lec .,

Por la parte apelante se solicita la práctica de la prueba pericial en la alegación segunda, pero nada se dice en el suplico de dicho recurso, sin que se hubiera recurrido la diligencia de ordenación y la providencia que acordaba y fijaba la deliberación y votación de la causa.

Por todo ello, en su día nada se acordó sobre la admisión o no de la prueba practicada al no ser propuesta en debida forma, y en consecuencia, y por ello, procede no tener por presentado dicho escrito o documento.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente en apelación se alega en primer lugar que la psicóloga adscrita a los Juzgados de familia de Castellón realiza un estudio de la Sra. Marí Juana en el que dice que tiene trastornos de personalidad histriónico, agresivo (sádico), trastorno límite, trastorno bipolar, dependencia al alcohol y a sustancias y trastorno del pensamiento que inciden directamente en el régimen educativo. Tiene una gran inestabilidad de ánimo, y sin embargo no encuentra ningún rasgo en el apelante, por lo que considera que es el que mejor puede mantener una situación emocional estable en los menores. Dice que el padre tiene un horario más flexible. Añade que la Sra. Marí Juana quiere obtener un enriquecimiento injusto a cuenta de la educación de los hijos. Añade que no concurren los supuestos para establecer ni una pensión compensatoria, ni una pensión indemnizatoria, y mientras que el Sr. Eliseo pretende que el sistema educativo acordado por los cónyuges constante el matrimonio continúe invariable, la Sra. Marí Juana pretende la modificación del mismo, por lo que se encuentran ante un notorio incumplimiento del principio favor filii por parte de la Sra. Marí Juana , lo que obliga a otorgar la guarda y custodia al marido, que satisface los gastos que son domiciliados por el centro educativo y que quiere que continúen bajo el mismo sistema. Además de ello manifiesta que el domicilio conyugal deberá atribuirse a su mandante, que garantiza que ningún perjuicio se va a ocasionar a los hijos.

Añade que debería haberse admitido la prueba pericial, porque el retraso consabido lo ocasionó la parte demandada. Dice que se pretende una ocultación de la situación real patrimonial de la demandada, porque dice que en el mismo domicilio de Misladental S.L. se encuentra ahora Nicomar S.L. que se encuentra participada por la demandada, su hermana y el franquiciador Vital Dent. Además añade que Dña. Marí Juana es titular del 99% de la sociedad Euromoreno 4000 S.L. que ha realizado dos operaciones de compraventa de inmuebles. Dice que la demandada ha dejado de satisfacer diferentes préstamos que se encuentran avalados por su mandante o por las mercantiles por las que titula, además de haber iniciado ejecuciones en su contra. Concluye diciendo que la demanda ha pretendido aparentar una insolvencia hipotética. Y dice que la cantidad de 300 euros para cada hijo como pensión por alimentos se ajusta a la verdadera situación económica de los progenitores. Se dice también que se debería incluir un día intersemanal desde la salida del Colegio hasta las 20 horas como así se había pactado con anterioridad, y que ya se había incluido en el auto de medidas provisionales. Además solicita que la mercantil Europlana 7000 pueda alquilar una plaza de garaje y el cuarto trastero.

Por la representación procesal de la demandada se dice que es totalmente incierto que ella no dejara ver a los hijos habidos del matrimonio al apelante. Dice que lo único que quiere el apelante es recuperar para sí el domicilio familiar, en perjuicio de sus hijos. Añade que se deduce de las manifestaciones de la psicóloga, que los niños deben continuar con la madre, y ésta debe ser la que tutele la guarda y custodia de los mismos, que la madre tiene unas normas estrictas para los menores y aprueba tal decisión, y que el padre se ha trasladado a vivir a la ciudad de Valencia con su nueva pareja. Dice que es incierto que el informe de la psicóloga y en las aclaraciones hechas en la vista, se indique de la Sra. Marí Juana tenga algún trastorno de la personalidad. Dice también que la psicóloga indicó que ambos progenitores tienen formas de educar a los hijos totalmente diferentes y aconsejaba la mediación. Añade que lo único que pretende la parte es recuperar el domicilio familiar no pagando las pensiones y las cuotas hipotecarias, por lo que la Sra. Marí Juana tuvo que interponer procedimiento ejecutivo.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado como hechos probados los siguientes: "QUINTO.- En este procedimiento deben declararse como hechos probados los que se relatan a continuación.

1.- Don Eliseo y doña Marí Juana contrajeron matrimonio en Castellón el día 29 de mayo de 1999. (Hecho acreditado mediante la certificación de matrimonio acompañado con la demanda)

2.- El citado matrimonio tuvo dos hijos: Amadeo (04/07/2006) y Consuelo (27/02/2008) . (Hecho acreditado mediante las certificaciones de nacimiento de los hijos acompañadas a la demanda)

3.- Ante este Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón se tramitó procedimiento de Medidas Provisionales nº 296/2010, en el que se dictó auto de fecha 14 de abril, acordando "adoptar las siguientes medidas provisionales respecto del matrimonio de don Eliseo y doña Marí Juana : 1.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. 2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 3.- Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 4.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, Amadeo y Consuelo , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. 5.- Se establece, en defecto de lo que las partes puedan acordar libremente en cualquier momento, el siguiente régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y los hijos menores:- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde hasta la entrada en el colegio el lunes por la mañana, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días festivos correlativos al fin de semana. - la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, fiestas locales y verano (éstas por quincenas alternas), correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y a la inversa los años impares. - el Día del Padre lo pasarán con el padre y el Día de la Madre con la madre. - salvo cuando tengan que ser recogidos o devueltos en el colegio, los intercambios de los hijos se llevarán a cabo en el domicilio materno. - el progenitor que no tenga consigo a los hijos en cada momento podrá comunicar con ellos telefónicamente los lunes, jueves y domingos entre las 17,30 y las 18,00 horas. 6.- Se atribuye a la esposa y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Castellón, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . 7.- Los gastos derivados de la posesión del domicilio, con excepción de la renta arrendaticia, serán a cargo de la esposa, y los gastos derivados de la propiedad serán a cargo de la propietaria. 8.- El padre abonará los gastos de guardería y colegio de sus hijos que sean girados directamente por el centro escolar en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de este auto. 9.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la suma de 400 euros mensuales para cada uno de ellos, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC. 10.- Los gastos extraordinarios necesarios que generen los hijos serán abonados por ambos progenitores a partes iguales. 11.- No ha lugar a fijar alimentos para la esposa ni litis expensas. Estas medidas quedarán sin efecto, en todo caso, cuando sean sustituidas por la de la sentencia definitiva, o cuando se ponga fin al procedimiento de cualquier otro modo, salvo la revocación de poderes, que es definitiva." (Hecho acreditado mediante el testimonio del auto de 14/04/2010 obrante en las actuaciones)

4.- Los dos progenitores son aptos para hacerse cargo de la custodia de los hijos, aunque sus estilos educativos son antagónicos, lo que hace desaconsejable una custodia compartida; es más aconsejable para los menores mantenerse en su actual situación. (Hecho probado mediante la pericial del Equipo Técnico de Familia)

5.- La situación económica de las partes no ha variado sustancialmente desde que se dictó el auto de medidas provisionales. (No se ha acreditado ninguna variación)."

TERCERO .- Por la parte apelante se solicita en primer lugar que sea otorgada la guarda y custodia de los dos hijos menores al padre por los motivos que se indican en su escrito de apelación.

Por el Juzgado de Familia se ha dicho al respecto: "... Hay que partir de la base de que, conforme contempla el artículo 773.1 de la LEC , los acuerdos alcanzados por las partes en las medidas provisionales no son vinculantes a la hora de establecer las medidas definitivas del divorcio, por lo que hay que estudiar cuál de las dos opciones resulta más beneficiosa para os niños. En este sentido, la única prueba relevante es la pericial del Equipo Técnico, de la que se desprende: 1) que ambos progenitores presentan un perfil apto para asumir la guarda de los hijos, sin que se aprecie en ninguno de ellos factores de relevancia que afecten negativamente al desempeño de la parentalidad; 2) ambos presentan un estilo de crianza escasamente competente, muy rígido en la madre, y muy sobreprotector en el padre, siendo ambos estilos bastante incompatibles; 3) que ambos cuentan con un entorno social y adecuado para el desarrollo de los menores; 4) que es más conveniente para los menores continuar en la actual situación de custodia materna, en la que llevan viviendo desde la ruptura de la convivencia hace casi un año, para darles una mayor estabilidad; 5) existe una lamentable falta de comunicación entre los progenitores, excesivamente anclados en sus disputas económicas, que en nada beneficia a los hijos, para los cuales sería más beneficioso tener un ambiente de cordialidad y entendimiento entre sus progenitores. Por todo ello, se considera más beneficioso mantener la custodia materna, sin perjuicio de mantener igualmente el amplio régimen de visitas pactado en las medidas provisionales, que se está cumpliendo sin incidencias destacables, y que permitirá mantener un adecuado contacto entre el padre y los hijos. Del mismo modo, y conforme a lo previsto en el artículo 96 el CC , la atribución de la custodia a la madre conllevará la atribución del uso del domicilio conyugal a ésta y a los dos hijos menores, como se acordó en las medidas provisionales, manteniendo igualmente la distribución del pago de los gastos de dicho domicilio allí acordada".

Si bien en el escrito del recurso de apelación, se dice de la Sra. Marí Juana que la misma presenta trastornos de personalidad histriónico, agresivo (sádico), trastorno límite, trastorno bipolar, dependencia al alcohol y a sustancias y trastorno del pensamiento que incide directamente en el régimen educativo, de la lectura de las conclusiones realizadas por la Psicóloga adscrita a los Juzgados (folio 529) se indica que en la Sra. Marí Juana no se observa patología psicológica que el impida desempeñar la función parental, presentando un perfil ajustado a los patrones de normalidad respecto a la población general que se encuentra inmersa en un procedimiento judicial similar. Añade que no se detectan comportamiento perjudiciales para la integridad de los menores cuando éstos se encuentran en compañía de su madre. También se indica que en el Sr. Eliseo no se observa patología psicológica que le impida desempeñar la función parental. También se indica que todas las circunstancias que se indican establecen que ambos progenitores están capacitados para ostentar la guarda y custodia de los menores, sin embargo, el no cambio y la estabilidad, es una buena pauta a seguir en cuanto a la determinación de la misma.

Por Marí Juana , se manifestó en la vista que era cierto que se estaban cumpliendo la visita de un día intersemanal, y se ha cumplido el régimen de visitas con normalidad, menos un día. Dice que ella es administradora de la mercantil Euromoreno, y no tiene muy claro quienes son los socios. Vendió un solar por 189.000 euros, existiendo una hipoteca de 80.000 euros, y no sabe a quien la vendió. No sabe quien estaba de avalista, y si era Europlana, y no sabe porque no se canceló esa hipoteca. El vehículo que utiliza es un wolswagen Golf, pero no sabe si está a nombre de una empresa que administra su cuñado. Dice que lo continúa utilizando de vez en cuando. Añade que trabaja para Nicomar, y que esa sociedad la constituyó ella con sus socios, y no sabe si está su hermana en el accionariado. Es una explotación de una clínica dental y está en el mismo sitio de la anterior. Dice que esa empresa se ha saneado, porque la anterior estaba en bancarrota. Dice que ha presentado una denuncia por la plaza de garaje, y no tiene constancia de que el coche que está en su plaza de garaje sea de un funcionario de prisiones, pero tiene miedo por ello, porque tiene placas protegidas. Dice que él lo gestionaba todo, y que ella desconocía toda la situación económica. Manifestó que Eliseo es un buen padre para sus hijos. A preguntas de su Letrada manifestó que llegó a un acuerdo con la franquiciadora porque tenía procedimientos abiertos y deudas de la anterior empresa. También vendió un bajo que tenía y con el dinero del solar pagó las deudas con los proveedores, y le quedan un par de préstamos bancarios. Añade que Eliseo era quien gestionaba la empresa Misladental, desconociendo el resto de empresas que gestiona Eliseo . Ella iba a Mislata de vez en cuando, y estaba en casa con los dos bebés.

Por la perito adscrita al Juzgado Dña. María Purificación se manifestó en la vista que los síntomas psicopatológicos que describe en su informe respecto a Dña. Marí Juana , son los normales que se describen en una situación en la que una persona está en un procedimiento judicial como el que se encuentran las partes. Dice que la puntuación que recoge en los baremos, dice que los mismos no aportan nada de información, y que únicamente se destacan rasgos de la personalidad histriónica, como rasgo de comportamiento, pero como tendencia, lo que tampoco quiere decir que tenga ese rasgo. Añade que cada una de las partes, muestra una serie de capacidades para hacerse cargo del cuidado de los menores de edad. El estilo educativo de la Sra. Marí Juana es más severo, mientras que por parte del Sr. Eliseo es sobreprotector. Y dice que ambos estilos de comportamiento son probablemente competentes. Añade que en el informe no se llega a la conclusión que, porque ambos puedan asumir las funciones de la guarda y custodia, no quiere decir que sea buena una guarda y custodia compartida. Añade que en este supuesto la guarda y custodia compartida no sería para nada adecuada, debiendo ser a favor de la madre, por la estabilidad de los menores, y no siendo beneficioso un cambio de guarda y custodia para los niños. En cuanto a la agresividad sádica, manifiesta que en ningún caso aparece la misma como destacada y no merece ningún tipo de consideración y no tiene importancia. De igual forma para el trastorno bipolar. Añade que entre semana hay un día fijado del régimen de visitas, pero no se hizo mayor precisión por el padre. Respecto al hecho de que el padre se llevara a los hijos a Valencia ese día, no dijo que eso sea malo para ellos.

En primer lugar, los dictámenes periciales, como es el caso, son de libre valoración, esto es, sometidos a las reglas de la sana crítica, por lo que no tiene carácter vinculante para el Juez. Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informe con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular a los Tribunales ( STS 21/10/1988 ). De igual forma, todas las medidas relativas a la custodia de los hijos en situaciones de crisis matrimonial, han de estar inspiradas por el principio de favor filii, procurando el interés de los mismos, en orden a satisfacer sus derechos, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, medidas que imperativamente han de ser acordadas por el Juez, incluso de oficio, sin necesidad de someterse a los principios dispositivos y de rogación del Código Civil.

Sin embargo, y en el presente supuesto, y a la vista de las consideraciones realizadas en la Sentencia de Instancia y del informe realizado por la perito Dña. María Purificación , no existe ningún motivo para procede a un cambio de guardia y custodia, ya que según el citado informe se dice que se recomienda que la guarda y custodia continúa de la misma forma. Además de todo ello y como bien dice la parte apelada, de las declaraciones y aclaraciones de la perito, queda bien claro cuanto en el informe consta respecto a rasgos de trastorno bipolar, agresividad, etc, llamando poderosamente la atención las aseveraciones que se hace por la parte apelante respecto a la personalidad de la demandada, sin ningún tipo de apoyatura médica. Por todo ello, y en conclusión, procede ratificar la Sentencia que se recurre ratificando el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre, Dña. Marí Juana por sus propios argumentos.

Como se dice en la Sentencia recurrida y de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 el CC , la atribución de la custodia a la madre lleva la atribución del uso del domicilio conyugal a ésta y a los dos hijos menores de edad. Por el Juzgado de Instancia se resuelve de forma acertada el problema planteado respecto a la educación y escolarización de los hijos, sin que esta Sala llegue a entender que problema concreto plantea al apelante el cambio de Colegio de sus hijos y los problemas que conllevaría para ellos. Si las partes alegan una disminución de sus ingresos, un posible ajuste puede estar en pasar de un Colegio privado, a uno público o concertado. Por ello, el pretendido cambio de Colegio, no puede entenderse como un perjuicio para los hijos en la edad en la que están, ni ser considerado como una razón para un cambio de custodia.

CUARTO .- Al no concederse la guarda y custodia de los menores al padre, no procede por tanto resolver sobre régimen de visitas, atribución de domicilio al padre y pensión alimenticia a cargo de Dña. Marí Juana , pero si que procede entrar a resolver el resto de peticiones que se efectúan con carácter subsidiario.

En primer lugar se solicita que el padre pueda estar con sus hijos un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del Colegio de los menores hasta las 20 horas. Esta Sala entiende que no existe ningún motivo para privar al padre de poder estar con sus hijos y tenerlos en su compañía dicho miércoles en el horario indicado, puesto que ello significa una mayor relación del padre con los hijos. La perito Dña. María Purificación no manifestó nada en contrario, ni se ha acreditado que ello pueda ser perjudicial para los hijos, por lo se estima dicha petición, debiéndose cumplir estrictamente el horario señalado desde la salida del Colegio de los niños, hasta las 20 horas.

En segundo lugar se solicita por la parte apelante que al tener la madre el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , en relación a los anejos de la misma, se autorice a Europlana 7000 S.L. a alquilar una de las plazas de aparcamiento y el cuarto trastero ubicado en la planta NUM002 del edificio. Según copia de la escritura de compraventa de fecha 23 de diciembre de 2005, (con número de protocolo número NUM003 ), la vivienda duplex tipo NUM004 sita en la NUM005 planta y bajo cubierta de la CALLE000 , con AVENIDA000 , número NUM006 , NUM001 . tiene como anejo inseparable ob rem dos plazas de aparcamiento y un cuarto trastero. Y dicha petición no puede ser resuelta en la presente alzada por los mismos motivos que ya se indicaron en la resolución del Juzgado de Instancia en resolución de fecha 22 de diciembre de 2010. Ninguna pretensión fue realizada por la parte ahora apelante en su escrito de demanda cuando solicitaba para sí la atribución del domicilio familiar, ni en la contestación a la reconvención realizada, por lo que ha sido ahora introducida en la apelación. En la petición que realiza la parte en su escrito de demanda, solicita la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sin hacer distinción de las plazas de aparcamiento ni del uso del trastero. De igual forma se dice en la contestación a la contestación reconvencional, que remite a la demanda inicial del procedimiento. Por todo ello, no procede estimar dicha petición.

QUINTO .- En tercer lugar se solicita que se rebaje la pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos en la cantidad de 300 euros, y no en la cantidad de 400 euros como se solicita.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado lo siguiente: "CUARTO.- Pasando ya al espinoso tema de las medidas dinerarias (pensión de alimentos de los hijos, pensión compensatoria e indemnización del artículo 1438 CC ), hay que partir de las siguientes circunstancias acreditadas:

1.- Que ambos cónyuges cuentan con medios económicos propios, que ya fueron descritos en el auto de medidas provisionales, haciendo mención a la enmarañada y opaca situación de las múltiples empresas (tanto de clínica dental como patrimoniales) que ambos dirigían. Aparte de los posibles beneficios que dichas empresas puedan reportarles, y que no han quedado acreditados, ambos cuentan con sus respectivas nóminas como gerentes de las empresas.

2.- Que hasta junio de 2011, los hijos van a permanecer en su actual colegio privado, mientras que a partir de septiembre de 2011, el coste escolar va a descender drásticamente.

3.- Que no se ha probado que el divorcio ocasiones un desequilibrio económico a ninguno de los cónyuges, ni que ninguno de ellos se haya dedicado al trabajo de la casa con preferencia al otro y que ello le haya privado de la posibilidad de generar un patrimonio propio.

En atención a esas circunstancias, procede acordar:

1.- Que la pensión de alimentos de los hijos y la distribución del pago de sus gastos acordada en el auto de medidas provisionales se mantenga hasta el mes de junio de 2001, y que a partir del mes de julio de 2011, la contribución económica del padre se fijará en 400 euros mensuales de pensión, más la obligación de pagar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.

2.- Que no procede fijar pensión compensatoria ni indemnización del artículo 1438 del CC ."

Ciertamente, y como dice el Juzgador de Instancia, las partes son propietarias de una serie de empresas que están totalmente enmarañadas entre ellas, con los problemas de opacidad que ello conlleva para saber a ciencia cierta cuales son los verdaderos ingresos de las partes. Además de ello, ambos poseen unas nóminas que es preciso verlas con un poco de suspicacia, puesto que se desconoce si las mismas responden a una realidad, o han sido confeccionadas a plena conveniencia de este procedimiento. En principio el apelante es poseedor de los bienes que se describen en el folio 210 y 211 de las actuaciones, y abona un alquiler por vivienda de 900 euros mensuales en la urbanización Campo Olivar de Valencia, y además tenía en el momento de las capitulaciones matrimoniales un vehículo maca Audi y una embarcación. Por todo ello, la creación de esas empresas, la actuación en el mercado a través de sociedades que difuminan sus propiedades y ocultan la gestión, hace ello pensar que estamos ante una cierta capacidad económica, que viene respaldada respecto al apelante desde el punto de vista que paga un alto alquiler por la vivienda en la que reside, además de la existencia de otras empresas que posee y gestiona. Por ello, la cantidad de 400 euros en concepto de pensión por alimentos para cada uno de los hijos, no es una cantidad exhorbitada, sino que es proporcionada a los ingresos del obligado al pago, y a las propias necesidades de los alimentistas. Por todo ello, esta Sala vuelve a ratificar el criterio acordado por el Juzgado de Instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto de contrario.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto y del propio contenido de la apelación, cada parte deberá abonarse las costas causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet, en nombre y representación de D. Eliseo contra la Sentencia número 762/2010 de fecha 14 de diciembre de 2010 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón , en los autos de Divorcio contencioso número 233/2010 , en el sólo sentido de ampliar el régimen de visitas respecto a los hijos comunes, un día entre semana desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, que a falta de acuerdo entre las partes será el miércoles, con ratificación y confirmación del resto de acuerdos de la sentencia recurrida y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.