Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 149/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 149/2013

DIVORCIO NUM. 289/2012

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 65/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Francisco Javier Oficial Molina

En Tarragona, a 21 de febrero de 2014

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Herminio , representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets, y defendido por el Letrado Sr. Viñuales Elías, en el Rollo nº 149/2013, derivado del procedimiento de divorcio contencioso nº 289/12 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, formulando oposición el Ministerio Fiscal, así como Tatiana , representada por el Procurador Sr. Pascual Vallés y defendida por el Letrado Sra. Plana Hernández.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente las pretensiones de las representaciones de Dña. Tatiana y D. Herminio , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimoniohasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de la siguiente medidas:

1) Se atribuye a la madre, Sra. Tatiana , la guarda de los hijos menores , con un ejercicio conjunto de la potestad parental por ambos progenitores.

Se establece un sistema de comunicación entre padre e hijos menores, y que se traduzca en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o a las 18 horas si no hubiera colegio, hasta el domingo a las 20:30 horas que deberá reintegrarlos en el domicilio materno.

Se fija igualmente dos tardes intersemanales, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio o a las 18 horas sino hubiera colegio, hasta las 20:30 horas que serán reintegrados en el domicilio materno.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán por el padre o por la persona que éste designe.

En los períodos que los menores permanezcan en compañía de su padre, residirá en el domicilio que éste determine.

Los progenitores deberán encargarse de que los menores acudan a las actividades extraescolares que están actualmente.

Las decisiones en materia de salud, educación, cambio de centro escolar, traslado a otra población, y en general las que afecte a los menores (salvo las de guarda ordinaria), deberán ser consensuadas por ambos progenitores.

Las actividades extraescolares que se acuerden a partir de esta fecha, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, en caso contrario será asumido su coste por el progenitor que las haya acordado, y no afectará al tiempo de permanencia de los menores con el otro progenitor.

Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores y de la forma siguiente:

Así la Semana Santa se divide en dos períodos, desde el último día del colegio por la tarde a la salida del colegio, hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas, y desde ese día y hora, hasta el Lunes de Pascual a las 20 horas.

La Navidad se divide en dos períodos, el 1º desde el último día del colegio por la tarde a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y el 2º desde esa hora y fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

Las vacaciones de veranos se dividen en los siguientes períodos que los padres disfrutarán alternativamente:el 1º desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, el 2º desde ese día y hora hasta las 20 horas día 31 de julio, el 3º desde esa día y hora hasta el 15 de agosto a las 20 horas, el 4º desde esa hora y día hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

En todos los períodos, y a falta de acuerdo, elige la madre los años pares y el padre los impares, y en todo caso los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno por el padre o por la persona que este designe, salvo en los supuestos que deban ser recogidos en el colegio.

En los supuestos de imposibilidad manifiesta y grave, de uno de los progenitores de hacerse cargo de sus hijos, el otro progenitor asumirá la guarda de la misma, mientras subsista dicha causa.

2) El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiarse atribuye a la Sra. Tatiana , en cuya compañía quedan los hijos menores, hasta que finalice el período de carencia hipotecaria, sin perjuicio de que si se procediera a la venta de la vivienda con anterioridad a dicha fecha, conllevaría la extinción del derecho de uso.

Las partes estarán obligados al pago de la hipoteca y seguros vinculados a la hipoteca según el título constitutivo, y que la Sra. Tatiana deberá hacer frente al pago de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual.

3) Se establece la obligación del progenitor no custodio, Sr. Herminio , de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 1200 eurosmensuales (300 euros por cada hijo). Esta cantidad será abonada los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente con arreglo al IPC. Ambos progenitores abonarán al 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y aquellos que las partes consensúen, o tengan tal carácter.

4) Se acuerda la disolución del régimen de la sociedad de gananciales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Herminio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, formuló oposición el Ministerio Fiscal, así como Tatiana .

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Oficial Molina

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la sentencia que atribuyó la guarda del hijo menor de ambos litigantes a la madre Sra. Tatiana , y fijó una pensión de alimentos a cargo del apelante Sr. Herminio de 300 euros mensuales por cada uno de los cuatro hijos que tienen ambos litigantes (1.200 euros), y todo ello, invocando error en la apreciación de la prueba, y aplicación del derecho. Y lo hace solicitando la custodia compartida del menor Cirilo de 9 años de edad, la no concreción de prestación alimentaria a cargo de ningún progenitor respecto del menor, y la fijación de 150 euros mensuales para cada uno de los tres hijos mayores de edad.

SEGUNDO.-En cuanto al primero de los motivos, debemos partir de que el hijo menor de los litigantes nació el NUM000 /2003, y cuenta en la actualidad con 10 años cumplidos, ostentando desde agosto de 2.011 la guarda y custodia la madre, residiendo en el domicilio que fue familiar, la madre, el menor y los tres hermanos mayores habidos del matrimonio.

La sentencia del TSJC de 16/6/2011 señaló que 'si analizamos la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al respecto, comprobaremos que el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos es el favor filii, de modo que, como indica la STSJC de 8 de marzo de 2010 , con cita de otras anteriores (así la de 31-7-2008 , 25-6-2010 o 3-3-2010 : '... es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente'.

Sigue diciendo la referida sentencia: 'Declaramos en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo ,'... que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón'.

Partiendo de la referida doctrina, la custodia compartida es un régimen de guarda promovido por el CCC, ello no supone que se imponga en base a la mera solicitud, ya que su adopción, como la de cualquier otro sistema de guarda, requiere de la prueba precisa de las circunstancias señaladas en el art. 233-11 del CCC y la concurrencia del interés superior del menor, y en el caso de autos el apelante basa su invocación en que la propia Juzgadora de Instancia establece en su sentencia que la relación del padre con el hijo pequeño 'es estupenda', y que el régimen que viene rigiendo desde agosto de 2011 (custodia exclusiva de la madre), fue impuesto por la madre y posteriormente por la propia Juzgadora de Instancia en sede de medidas provisionales. Pues bien, el hecho de que padre e hijo tengan una buena relación no es sinónimo de custodia compartida, pues atendiendo a la doctrina referida, ha de primar el interés superior del menor, valorando todas las circunstancias concurrentes. Y en esta valoración este Tribunal comparte los razonamientos de la Juzgadora de Instancia, pues conviene recordar, que las partes llegaron a un acuerdo sobre la custodia exclusiva del menor a favor de la madre en fecha 16 de septiembre de 2010 (convenio ratificado en presencia notarial), hasta que el menor cumpliera la edad de 13 años, acuerdo que se plasmó en los mismos términos mediante auto de medidas provisionales de fecha 13 de junio de 2012, sin que sea aceptable esgrimir por el apelante en esta alzada, que dicho acuerdo fue impuesto tanto por la madre como por la Juzgadora, se trata de un alegato carente de cualquier sustento probatorio.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el menor ha presentado déficit de atención, que en el domicilio familiar reside además con sus tres hermanos mayores, y que el padre tiene un régimen de visitas amplio (fines de semana alternos y dos días intersemanales), régimen que no le impide mantener la implicación y buena relación con su hijo menor, no cabe otra conclusión que confirmar la resolución en este punto, no considerando conveniente para la estabilidad del menor arbitrar un sistema distinto al que las propias partes crearon con su conducta, máxime cuando de la debilidad probatoria en este punto expuesta por el apelante, subyace como único motivo de la solicitud de custodia compartida eximirse del pago de la pensión alimenticia del hijo menor, así lo solicita expresamente en el presente recurso, criterio manifiestamente equivocado ya que la custodia compartida no altera la obligación de los progenitores de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus ingresos y patrimonio y no en una forma igualitaria.

Por todo lo expuesto, el motivo de apelación esgrimido debe ser rechazado.

TERCERO.-En cuanto al segundo de los motivos, se alza la apelación alegando la errónea valoración de la prueba, en lo relativo a la pensión de 300 euros establecida a favor de cada uno de los tres hijos mayores a satisfacer por el apelante; y ello, por cuanto la Juzgadora de instancia no ha valorado adecuadamente la capacidad económica del Sr. Herminio , así como el elevado número de gastos que ha de soportar el apelante y los gastos de los hijos.

No niega el apelante su obligación de satisfacer la pensión alimenticia a sus hijos mayores de edad, si bien en la cuantía de 150 euros por cada hijo. Este Tribunal en su sentencia de 09-11-2012 , recogiendo la sentencia del TSJC de 20/12/2010, señaló respecto de los alimentos que su cuantía se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio 'necesidad' de quien ha de recibirlos y 'posibilidad' de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio.

En el presente caso, ha quedado probado: a) que los tres hijos mayores que residen con la madre, se encuentran en periodo de formación y estudios, así Claudia cursa estudios universitarios de Trabajo Social en Tarragona, Rogelio cursa estudios universitarios en Tortosa y Milagrosa si bien en el momento del dictado de la sentencia se encontraba terminando el bachillerato, se disponía a comenzar la Universidad en el curso 2013/14 , por tanto todos ellos con elevados gastos inherentes a la formación y con ausencia de vida económica independiente.

b) que según averiguación patrimonial, el Sr. Herminio percibió en el año 2.011 una retribución bruta de 53.593,99 euros (folio 282), y un neto mensual prorrateado de 3.377,22 euros y la Sra. Tatiana , percibió una retribución bruta de 30.507,79 euros (folio 292), y un neto mensual prorrateado de 2.123,21 euros. En este punto pretende el apelante probar la reducción de su capacidad económica mediante la aportación de algunas nóminas del 2.011 y las nóminas de abril y septiembre de 2.012, y que ascienden a 2.100 euros -folios 368 a 374- (y por tanto no a 3.377,22 euros), lo cierto es que el propio Sr. Herminio reconoció percibir dos pagas extras y otra por beneficios, y no existiendo más nóminas que permitan efectuar un prorrateo, cabe compartir el criterio de la juzgadora de instancia, entendiendo que la capacidad económica del apelante no ha variado respecto los rendimientos acreditados en 2.011. Así mismo, invoca el apelante la gran carga que supone para el mismo el notable patrimonio que ostenta (cotitularidad de la vivienda familiar, un apartamento, un estudio y finca, además de un plan de pensiones por importe de 5.393,24 euros), y los gastos que ello conlleva. En este punto, no resulta admisible que pretenda reducir la pensión alimenticia en favor de sus tres hijos mayores a la cantidad estipulada como mínimo vital (150 euros), aludiendo a la 'carga' que supone el mantenimiento de un elevado patrimonio, así como gastos consistentes en préstamo del vehículo (500 euros); hipoteca CALLE000 (100 euros); hipoteca CALLE001 (400 euros); pago comunidad CALLE001 (51,75 euros); impuestos Ayuntamiento CALLE001 (442,40 euros anuales); impuestos Ayuntamiento Tarragona (344,79 euros anuales); pago aplazado electrodomésticos (120 euros); pago aplazado tv (53,25 euros); combustible moto (200 euros), pues la obligación de alimentos resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad, no pudiendo pretender el apelante anteponer a los alimentos de un hijo el pago de un préstamo para un coche, televisión, electrodomésticos, o cargas e impuestos de un notable patrimonio, pues aquellos son prioritarios y de primera necesidad, cualidades que no concurren en los referido bienes, y menos admisible es que se anteponga el pago de la gasolina de la motocicleta a los alimentos de un hijo.

c) Y por último, en la actualidad por el CGPJ se han publicado recientemente unas tablas que sirvan de orientación a los tribunales, tablas que pretenden dar unidad básica y suplir las oficiosas utilizadas por los distintos operadores jurídicos. Ateniéndonos a estas tablas vemos que, partiendo de los ingresos acreditados de 2.123,21 euros la Sra. Tatiana , y 3.377,22 euros el Sr. Herminio , la pensión a satisfacer por el progenitor no custodio (en este caso el apelante), es la fijada en sentencia 1.200 euros.

Partiendo de lo expuesto, el motivo esgrimido por la parte apelante debe ser rechazado, y procede confirmar los pronunciamientos dictados en la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Herminio , contra la sentencia dictada el 7 de enero de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.