Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 40/2015 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00065/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 40/15.
PROCEDIMIENTO: GUARDA Y CUSTODIA Nº. 283/13, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3
DE PONFERRADA.
SENTENCIA Nº 65/15
Iltmos. Sres.
Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.- Presidente.
Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.-Magistrada Ponente.
EN LA CIUDAD DE LEÓN, A SEIS DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL QUINCE.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº.
40/2015, correspondiente al Juicio sobre Guarda y Custodia Nº. 283/2013 del Juzgado de Primera Instancia
Nº. 3 de Ponferrada, en el que ha sido parte apelante DON Celestino , representado por el Procurador Sr.
Morán Fernández, siendo parte apelada DOÑA Francisca , representada por la Procuradora Sra. Abella
Abella, con intervención del MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª.
ANA DEL SER LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº. 3 de Ponferrada dictó Sentencia en los referidos autos en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta, cuya parte dispositiva literalmente copiada es la siguiente: 'Que Estimando Parcialmente la demanda formulada de ADOPCION DE MEDIDAS PATER NO -FILIALES (Guarda, Custodia y Alimentos), a instancia de Dña.

Francisca , representada por la Procuradora Dña. Elisa Abella Abella, con la dirección técnica Letrada de D. Jaime Kleim López, frente a D. Celestino , representado por el Procurador D. Tadeo Morán Fernández, con la dirección técnica Letrada de Dña. Rosalía Fernández Ortega, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo adoptar las medidas siguientes: 1º.- La Patria Potestad atribuye conjuntamente a ambos progenitores, debiendo entenderse que las decisiones de la vida ordinaria sin especial importancia, podrá tomarlas el progenitor custodio debiendo ser tomadas conjuntamente por ambos progenitores aquellas que tengan una especial importancia o trascendencia. 2º.- La Guarda y Custodia del menor se atribuye a la made Dña.

Francisca . 3º.- Régimen de Vistas, el menor podrá estar en compañía del padre los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo, así como los martes y jueves desde la 17:00 horas a las 20:00 horas. A partir del año 2015 debe complementarse en cuanto a los períodos vacacionales en la forma siguiente: Vacaciones de Navidad: el menor permanecerá la mitad del tiempo con la madre y la otra mitad con el padre, correspondiendo la primera mitad del tiempo a la madre los años pares y la segunda en años impares, y al padre al contrario, estableciéndose como primer período desde el día de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el inicio escolar como segundo período.

Vacaciones de Semana Santa: se dividirán el total de días de vacaciones escolares, correspondiendo la mitad a cada progenitor, a la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo en años impares, y al padre al contrario. Vacaciones de Verano: se distribuirán por quincenas, permaneciendo el menor una quincena con cada progenitor, comenzando a contar las vacaciones desde el día 1 de julio hasta el 30 de agosto, a la madre de corresponderá la primera quincena de julio y agosto en los años pares y la segunda quincena en los años impares y al padre al contrario. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio en el que conviva con la madre. 4º.- El Uso y Disfrute de la Vivienda Familiar: Se atribuye al padre, quien asumirá y costeará de forma exclusiva la cuota mensual del préstamo hipotecario y la cuota mensual del préstamo personal. 5º.- En concepto de Pensión de Alimentos al menor el padre contribuirá a la manutención de su hijo con la cantidad de 240 euros, que será abonada mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se revisará en enero de cada año para adaptarla a las variaciones del Índice de Precios al Cónsumo. 6º.- Los Gastos Extraordinarios se abonarán por mitad y previa su justificación, comprendiendo todos los que tengan dicho carácter en cuidado, educación y sanitarios no incluidos en el régimen general de la Seguridad Social. No procede hacer declaración expresa en cuanto a las costas procesales causadas.' Por auto de fecha 14 de noviembre de 2014 se aclara la anterior resolución en el siguiente sentido: 'Aclarar la Sentencia de fecha de 15 de septiembre de 2014, dictada en el procedimiento de Adopción de Medidas Paterno-Filiares (Guarda, Custodia y Alimentos) nº 238/13, en los términos siguientes: 1º) El Fundamento de Derecho Segundo en cuanto al REGIMEN DE VISITAS debe decir 'Atendiendo a la edad del menor, 3 años, a partir del 15 de NUM000 del año 2015 debe complementarse.....' 2º) El primer apartado del Fallo de dicha resolución, punto 3º.- REGIMEN DE VISITAS, debe decir 'A partir del 15 de NUM000 del año 2015 debe complementarse...'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada resolución, que lleva fecha 15 de septiembre de 2014, se interpuso recurso por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personan dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 4 de marzo de 2015 para deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

La Sentencia dictada en Primera Instancia atribuye la custodia del menor a su madre, fijando un régimen de visitas que se ampliará a partir de que el niño cumpla tres años, en NUM000 del año 2015 y concretando la pensión de alimentos en la suma de 240 euros mensuales a cargo del padre.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la representación del padre que solicita con carácter principal la guarda y custodia compartida. En el supuesto en que se mantenga la custodia materna se solicita que el régimen de visitas en vacaciones se haga efectivo de forma inmediata, sin esperar a que el niño cumpla tres años y que se amplíe a la tarde del miércoles de 17 a 20 horas. Finalmente se discrepa de la cuantía de la pensión de alimentos solicitando que se fije entre los 120 a 180 euros al mes. El Ministerio Fiscal informa en contra del recurso planteado.



SEGUNDO.- Guarda y custodia del menor. Petición de Custodia compartida.

La jurisprudencia en la materia ha evolucionado, como no podía ser menos, y en la actualidad refleja la línea a seguir la reciente Sentencia del TS de 18 de noviembre de 2014 que recuerda la sentencia de 19 de julio de 2013 en la que se destacaba que debe primar el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla. Con cita de la sentencia de 29 de abril de 2013 y sobre la custodia compartida declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Los argumentos ofrecidos en trámite de recurso no añaden nada nuevo a los que fueron considerados en Primera Instancia. Ya la resolución de medidas provisionales argumentaba que ambos padres muestran afecto y preocupación por su hijo y están capacitados para su cuidado, señalando además que el padre cuenta con posibilidad de dedicarle su tiempo porque se encuentra de baja laboral, y la madre tiene flexibilidad para adaptar el horario a las necesidades del niño, contando ambos con apoyo familiar.

Pues bien, partiendo de que es el régimen de custodia compartida el que se considera normal e incluso deseable en la actualidad por reiterada jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo, debemos analizar el supuesto concreto que en este caso se plantea. Así resulta que en la fecha que se plantea la demanda, abril de 2013, el menor se encontraba de hecho bajo los cuidados de su madre y siendo esta la situación existente desde que el niño contaba con tan solo nueve meses hasta la actualidad, resultaría contraproducente y en absoluto beneficio para el menor, que ahora tiene ya dos años, fijar un régimen de custodia compartido por semanas. Sin perjuicio de que en el futuro la situación pueda evolucionar y permita fijar un amplio régimen de visitas y finalmente el régimen que el recurrente solicita con carácter principal.

Y aunque la aplicación de la doctrina jurisprudencial antes resumida, que no considera la custodia compartida una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, permitiría atender la petición del recurrente, en este caso las condiciones actuales desaconsejan esta medida, no solo atendiendo a la edad del hijo (dos años) sino también a la situación prolongada de convivencia con la madre desde que tenía 9 meses.

Sin embargo, estimamos aconsejable y beneficioso el aumento de las visitas establecidas en la Sentencia recurrida. En primer lugar, no existe motivo alguno de relevancia que explique la demora en las pernoctas del niño con su padre en los períodos de vacaciones y no apreciamos razones para esperar hasta que cumpla tres años. Entendemos que el régimen fijado puede ser aplicado desde ahora. Igualmente se estima beneficiosa la ampliación de las estancias con el padre a las tardes del miércoles, tal como se solicita en el escrito de recurso.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo de recurso en los términos ya indicados que suponen en la práctica la ampliación a las tardes de los miércoles y la aplicación del régimen de visitas en los periodos vacacionales desde la fecha de esta resolución.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

El artículo 146 del Código Civil señala que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da. En este caso, la valoración efectuada por la Juez de Primera Instancia resulta adecuada y no se aprecia error alguno en la suma acordada.

La STS de 27 de enero de 2014 concreta la postura del Tribunal Supremo en materia de pensión de alimentos y señala lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , entre otras)'.

En este supuesto la Sentencia recurrida realiza este juicio razonado de proporcionalidad en función de la estimación de los ingresos que percibe el padre y la madre, además de las necesidades del hijo, acordando una rebaja en el importe de la pensión respecto de la que fue acordada en el auto de medidas coetáneas, sin que exista motivo alguno para discrepar de dicha valoración, coincidiendo igualmente con el criterio del Ministerio Fiscal.

En definitiva, los argumentos de la parte recurrente no resultan convincentes pues el importe de las deudas que tiene que pagar ya fue considerado por la Juez de Instancia. La suma de la pensión de alimentos que ha sido fijada en la Sentencia recurrida es proporcionada a las necesidades del menor y a los ingresos de su progenitor. Que el padre cuente con deudas importantes no puede perjudicar en ningún caso a su hijo, debiendo ser rechazado este motivo de recurso.



CUARTO.- Costas.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso en parte, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por la naturaleza de las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Celestino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 3 de Ponferrada de fecha 15 de septiembre de 2014 , en los autos de Juicio sobre Guarda y Custodia Nº. 283/13, CONFIRMANDO la misma, salvo en lo siguiente: SE ESTABLECE que el régimen de visitas previsto en la resolución recurrida para los periodos vacacionales se aplique desde la fecha de esta resolución, sin esperar a que el menor cumpla tres años y se amplía a la tarde de los miércoles (17:00 a 20:00 horas) las visitas intersemanales. Se mantiene el resto de medidas acordadas en la Sentencia de Primera Instancia en cuanto no sean incompatibles con el contenido de esta resolución.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.