Sentencia Civil Nº 652/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 250/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/006984

A.divor.conte.L2 250/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Getxo)

Autos de Divor.contenc.L2 558/08

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Recurrente: Camino

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Recurrido: Donato y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: OSCAR MUÑOZ MENDIA y

SENTENCIA Nº 652/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a treinta de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados, el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 588/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de GETXO, y seguido entre: como parte apelante la demandada D.ª Camino , representada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigida por el Letrado Sr. Gregorio Esteban Corral, y como parte apelada, que se opone al recurso e impugna la sentencia, el demandante D. Donato , representado por el Procurador Sr. Muñoz Mendia y dirigido por el Letrado Sr. Luis María Antoñana. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 8 de junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante D. Donato contra la parte demandada Dª. Camino , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio de ambos cónyuges por divorcio, con los efectos legales inherentes a tal declaración, ACORDANDO las siguientes medidas definitivas:

-Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos comunes, Diego y Alejandra, ostentando ambos progenitores la patria potestad conjunta respecto a los menores.

-Se fija un régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del demandante, D. Donato , en relación a los hijos, un día a la semana, concretamente los miércoles, desde la salida del colegio de los menores hasta las 20 horas debiendo de ser reintegrados en el domicilio familiar; en el caso de que por motivos profesionales del padre o por motivos escolares de los menores no pudiera llevarse a cabo tal visita, las partes deberán de comunicarlo al otro progenitor al menor un día antes; así como los fines de semana alternos, desde el término de la jornada escolar del viernes hasta las 20 horas de la tarde del domingo, debiendo ser recogidos en el colegio los menores por el padre y entregados por el mismo los domingos en el domicilio familiar, y sin que este régimen de visitas de fin de semana interfiere u impida el desarrollo de las actividades escolares o formativas que vinieren programadas. De igual modo, el padre podrá tener consigo a sus hijos durante la mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores, es decir Navidad, Semana Santa y Verano (desde el termino del curso escolar hasta el inicio del mismo), que los años pares elegirá el padre y los impares la madre, salvo que por ambos progenitores de común acuerdo estipulen otra cosa en beneficio e interés del menor, debiendo de poner en comunicación con al menos una semana de inicio del mismo al otro progenitor el periodo concreto de vacaciones elegido. Por lo que respecta a los puentes escolares de los menores, se estima adecuado que los mismos se unan al fin de semana correspondiendo su disfrute al progenitor en compañía del cual los menores se encuentren ese concreto fin de semana.

-Se atribuye a los hijos y a la esposa el uso del hogar familiar sito en la Urbanización DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Plencia, así como el ajuar doméstico y mobiliario en el existente.

-Se fija a favor de los hijos menores, y a cargo del demandante, el pago de una pensión en concepto de alimentos por importe de 1.800 euros mensuales, revisables anualmente conforme al I.P.C; debiendo ser sufragados por el padre el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan a sus hijos y se reputen necesarios para su adecuada educación o salud y no se encuentren en este último caso, cubiertos por los correspondientes seguros médicos. Dicha cantidad deberá de ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto señalada por la demandada.

-Se acuerda que ambos cónyuges procedan por mitad al abono de los prestamos bancarios vigentes, hasta que se produzca la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

Y QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la parte demandada reconveniente Dª. Camino frente a la parte demandante reconvenido D. Donato , DEBO ACORDAR Y ACUERDO fijar a favor de la demandada reconveniente y a cargo del demandante reconvenido, en concepto de pensión compensatoria, el importe de 200 euros mensuales, por un periodo de tiempo de dos años, que deberán de abonarse dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandada reconveniente, y debiendo de ser incrementada la misma anualmente conforme al IPC."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 250/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Donato y D.ª Camino y decreta determinadas medidas reguladoras de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza la demandante que postula la modificación de la resolución recurrida en los particulares referentes a la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre de los menores, que interesa se fije en la suma de 1200 euros para cada hijo y, subsidiariamente, en 1.000 euros, pensión compensatoria que pretende se fije en 1.000 euros mensuales o alternativamente 600 euros , prestamos concertados por los litigantes durante la vigencia del matrimonio que solicita se obligue al ex esposo al abono del importe íntegro de las cuotas y, por ultimo, costas de primera instancia que insta se impongan a D. Donato , por temeridad. Por su parte, el demandado ha impugnado la sentencia en el escrito de oposición al recurso y solicitado la atribución de la guarda y custodia de los hijos y consiguiente fijación de derecho de visitas a favor de la madre en los mismos términos que se e establece la sentencia de instancia y el establecimiento de pensión de alimentos para los menores con cargo a la madre que no ha cuantificado.

SEGUNDO.- La petición de la guarda y custodia de los menores que realiza el padre en el escrito de oposición al recurso formulado de contrario e impugnación de sentencia se fundamenta en la supuesta aquiescencia de ambas partes y en la carencia de preferencia de los menores en la residencia con uno u otro de los progenitores, así se dice "...entendiendo que en dicha petición ambas partes están en conformidad y los menores manifestaron su deseo de convivir con cualquiera de los progenitores por igual, es por lo que dicha petición de conformidad debe ser admitida..."

Pues bien, las alegaciones que se vierten en el escrito de contestación a la impugnación formulado de contrario evidencian la disconformidad de la madre con el cambio de guarda y custodia. Pero es que además, aun cuando la madre estuviera conforme con el cambio de guarda y custodia de los menores, el Tribunal no estaría obligado a resolver en tal sentido ya que en todos aquellas cuestiones afectan de forma directa o indirecta a los hijos menores que se refieren a patria potestad, guarda y custodia, visitas alimentos , uso de la vivienda conyugal esta implicado el orden público y son de "ius cogens",y , por tanto, no les son de aplicación los principios dispositivos y de rogación, el Juez no esta constreñido a los pedimentos que le hubieran formulado las partes ya fueran dispares o de mutuo acuerdo (arts. 91 y 90 CC ).

De otra parte, desde el punto de vista procesal no es aceptable que en vía de recurso se solicite la revocación del pronunciamiento de la sentencia sobre la guarda y custodia de los menores cuando en la demanda se solicitó que se atribuyera a la madre, con la justificación del interés de los menores en el que se ha fundamentado la sentencia que se recurre. Y en sede de apelación ni se ha practicado prueba ni se solicitó para acreditar la existencia de cambio de circunstancias relevante que precise el cambio de la guarda y custodia de los menores.

Por tanto, debe mantenerse inmodificada la decisión de atribución de la guarda y custodia a la madre, sin que haya lugar a entrar en el examen de las demás cuestiones suscitadas en la impugnación que hacen supuesto del cambio de la guarda y custodia.

TERCERO.- Para argumentar la petición de elevación de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos menores con cargo al padre hasta la suma de 1. 200 euros por hijo que se formula en el recurso de apelación de D.ª Camino , se detallan los ingresos de D. Donato por distintos conceptos sin dedicar una sola línea a explicar la insuficiencia de la pensión de alimentos que fija la sentencia apelada a favor de cada hijo, que es de novecientos euros.

De los datos sobre gastos acreditados de los menores que se consignan en la sentencia de instancia resulta que el importe de los de la hija Alejandra por colegio y actividades extraescolares, ballet incluido y comedor escolar, son inferiores a trescientos cincuenta euros, y los del niño Digo no alcanzan los cuatrocientos euros, lo que deja un margen de más de quinientos euros por niños que se considera suficiente para la atención de los demás gastos de manutención y entretenimiento, de acuerdo con la posición social de la familia, y en este sentido se señala que el contenido de la obligación alimenticia está definida en el art. 142 CC y que el principio de proporcionalidad que establece como parámetro para la fijación de la cuantía el art. 146 CC , que es ponderable con carácter indicativo en los alimentos de los menores, requiere la valoración de dos factores que son necesidades de quien los recibe y caudal de quien los da, sin que sea exigibles el abono de una pensión en cuantía superior a la exigida por la atención de los distintas conceptos que se comprenden los alimentos conforme a la posición social de la familia.

En consecuencia, la petición de elevación de la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre debe desestimarse pues no obra dato alguno que indique la insuficiencia de la fijada. De otra parte, la oferta de abono de pensión en cuantía superior en cien euros a la fijada en sentencia (mil euros por hijo) que realizó el Sr. Donato antes de la interposición de la demanda, que es el argumento que esgrime la apelante en apoyo de la petición subsidiaría invocando la doctrina de los actos propios, no impone la elevación a dicha cuantía pues el ofrecimiento se hizo bajo unas premisas determinadas, en concreto, en aras a la formulación de un convenio de mutuo acuerdo y consiguiente evitación del procedimiento contencioso, y como la disolución del matrimonio de los litigantes se ha seguido en un procedimiento contencioso, no son exigibles a ninguna de las partes aquellas concesiones que estaba dispuestas a hacer para soslayar la contienda, como puede ser el abono de una pensión en cuantía superior a la necesaria para la subvención de los alimentos.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria va a correr la pretensión formulada respecto a la pensión compensatoria, pues conforme a los datos que arroja la prueba practicada, la cuantía de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia resulta adecuada, y se reitera que D.ª Camino abandonó voluntariamente el trabajo que prestó durante unos ocho años en uno de los negocios de familiares un mes antes de la fecha de presentación de la demanda de divorcio, con la consiguiente disminución de los ingresos de la unidad familiar que formaba con su entonces esposo, a lo que se añade que la regencia de diversos negocios por parte de su familia facilita su acceso al mercado laboral, y no es posible determinar si la Sra. Camino trabaja o no actualmente. Y de otra parte, como consecuencia del divorcio, ha disminuido considerablemente la disponibilidad económica del Sr. Donato (pago de precio arrendamiento de vivienda y pensiones alimenticias a los hijos). Por tanto no hay datos que permitan concluir que no se ha cuantificado de forma adecuada el empeoramiento que ha supuesto el divorcio para la apelante respecto a la situación que ostentaba constante el matrimonio y el desesquilibrio de su situación respecto a la del otro cónyuge.

Y respecto al ofrecimiento de pensión compensatoria en cuantía superior por parte del Sr. Donato antes de la presentación de la demanda, se da por reproducido lo dicho en el F.D. anterior.

QUINTO.- La sentencia de divorcio tiene como consecuencia la disolución del régimen económico matrimonial y una vez disuelto el régimen económico matrimonial no hay norma que ampare la imposición a alguno de los ex esposo el pago de las deudas contraídas por ambos constante matrimonio, cuestión que ni siquiera entra en el ámbito de las cuestiones sobre las que debe pronunciarse la sentencia de divorcio, salvo si afecta a la vivienda conyugal, pues no se encuentra entre las que relacionan el art. 91 CC .

Y disuelto el régimen económico matrimonial, si los préstamos personales se concertaron por los entonces esposos para atenciones comunes, deberán hacer frente a los mismos los dos conforme establece la sentencia apelada.

SEXTO.- Atendida la materia sobre la que versa el proceso, que la sentencia de instancia acoge en parte las peticiones diversas de la partes con relación a las medidas reguladoras de la situación postmatrimonial, y que en esta resolución se mantienen íntegramente los pronunciamientos de la recurrida, se mantiene el pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia y se imponen a las partes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que desestimado en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en representación de D.ª Camino , y la impugnación formulada por el Procurador Sr. Muñoz Mendia, en representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo , en los Autos de Divorcio Contencioso nº 588/08, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición a cada parte de las costas causadas por el respectivo recurso.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0250 10.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de septiembre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.