Sentencia Civil Nº 652/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 410/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00652/2010

SENTENCIA NUMERO: 652/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª Mª ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 169/2009, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) 410/2010, en los que aparece como parte apelante Dª Elsa , representada por el Procurador de los tribunales D. EMILIO PEÑA BONILLA, asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LACRUZ SAINZ, y como parte apelada D. Juan Pablo , representado por el Procurador de los tribunales Dª GEMMA LAGUNA BROTO, asistido por el Letrado D. MARTIN BONA GARCIA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 24 de mayo de 2010, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Pablo contra Dª Elsa sobre modificación de medidas definitivas acordadas en la precedente sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, autos 1362/2008-C, que aprobó la propuesta de convenio regulador suscrito por ambos de fecha 3 de noviembre de 2008, acuerdo modificar las cláusulas segunda y cuarta que quedan redactadas en los siguientes términos: 1.- Cláusula Segunda : "La guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad habidos en el matrimonio ya disuelto, Oscar y Eloy, se atribuye al padre, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.- Dada la edad del menor Oscar, diecisiete años, se le deja en libertad de criterio para decidir la forma y tiempo de ver y relacionarse con su madre.- En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas ordinario mínimo para que la madre pueda estar y relacionarse con el hijo común menor de edad, Eloy, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y dos tardes semanales, los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se verificarán a través del hijo común menor de edad Oscar.- Se mantienen las especialidades contenidas en los apartados A y B) de la citada cláusula segunda relativas a los cumpleaños de los progenitores y de los hijos comunes menores de edad, con la única salvedad que tratándose de estos últimos se entienden referidas tan sólo al menor Eloy.- Régimen vacacional: Corresponde a ambos progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano. El mes de verano que corresponda a cada progenitor se dividirá en dos períodos de quince días, no consecutivos. En defecto de acuerdo entre los padres sobre la elección del período, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.- Corresponde al padre en las vacaciones de verano del presente ejercicio 2010 la segunda y la tercera semana del mes de agosto.- Durante dichos períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas ordinario.- 2.- Cláusula Cuarta : "En concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes menores de edad se fija la cantidad de 200€ mensuales, 100€ por cada uno de ellos, que el progenitor no custodio, la madre, abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Esta cantidad se ingresará en la cuenta corriente o liberta de ahorro que designe el padre y se actualizará anualmente de forma automática, sin necesidad de previo requerimiento, con efectos de uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el I.P.C publicado por el INE u organismo que le sustituya.

Con carácter general, cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, auque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión que se dispone en los artículo 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, la realización de gastos extraordinarios del tipo que sea requerirá previo acuerdo de forma fehaciente entre las partes o, a falta de acuerdo, previa aprobación judicial, salvo para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 9 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado DOÑA Mª ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Elsa la Sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación, se desestime la demanda formulada por D. Juan Pablo y se mantengan las medidas establecidas en la Sentencia firme de divorcio de 16 de diciembre de 2008 .

SEGUNDO.- La recurrente sostiene que pactada en el convenio de divorcio la guarda y custodia compartida de los dos hijos debe mantenerse, que es cierta la mala relación existente entre el hijo mayor de 17 años, Oscar, el que sostiene una actitud agresiva hacia ella según lo manifestado en interrogatorio y reside con su padre desde mediados de 2009, pero que todo ello no autoriza el cambio de guarda del hijo pequeño Eloy, de casi 11 años de edad.

Es verdad que la madre ha desempeñado sus deberes de cuidado y atención de los dos hijos de forma absolutamente adecuada y responsable.

En este momento el que el hijo mayor haya decidido unilateralmente vivir solo con su padre introduce modificaciones en la situación familiar que lógicamente afectarán a todos sus miembros, sobre todo a la madre que va a ver disminuida su relación con aquél, lo que, indudablemente, va a suponer una incidencia negativa en su vida personal.

Los informe psicosociales emitidos en Abril de 2010 en el proceso revelan la especial unión existente entre los hermanos, una gran afectación emocional del hijo Oscar frente a la relación con su madre, los que deberán acudir a la ayuda profesional para solventar el problema, y una cierta tendencia del padre a reforzar los comportamientos negativos de los menores hacia la madre (folios 129 y siguientes).

Los chicos no llevan una buena trayectoria académica.

El menor Eloy muestra una actitud positiva ante ambas figuras paternas, padre y madre.

Siendo ambos progenitores particularmente aptos para el cuidado y atención de los hijos, debe atenderse a la protección del interés prioritario de éstos cuyo único beneficio es el que debe buscar la resolución que aquí se dicte, y, en atención a ello, evitando la separación prolongada de los dos hermanos, debe mantenerse la sentencia dictada, porque se salvaguarda así su correcto desarrollo, máxime si se atiende al amplio régimen de visitas que en ella se instaura para con la madre.

TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Elsa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número Uno de Zaragoza, el 24 de marzo de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.