Sentencia CIVIL Nº 652/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 34/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242C20170003006
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 34/2019
Asunto: 500014/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 608/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: Luis Pablo
Procurador: INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ
Abogado: MIGUEL SEGADO SORIANO
Apelado: Azucena
Procurador: CARMEN GEMMA GARCIA JUAREZ
Abogado: ALBERTO CASANOVA AMAYA
S E N T E N C I A nº: 652 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcala Mata
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 4
Procedimiento Modificación de Medidas nº 608/17
Rollo de Apelación núm 34
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 24 de Septiembre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas,
en el que figura como apelante D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Sra. Inmaculada González
Domínguez, asistido por el Abogado Sr. Miguel Segado Soriano, y parte apelada Dª. Azucena , representada
por la Procuradora Sra. Carmen Gemma García Juárez, asistida por el Abogado Sr. Alberto Casanova Amaya;
habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos
Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por la Procuradora DÑA. CARMEN GEMMA GARCÍA, en nombre y representación de DÑA. Azucena , contra D. Luis Pablo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Juicio Verbal nº418/2016 en los siguientes términos: -Se fija una pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de la hija menor por importe de 120 euros mensuales cuando el padre trabaje o perciba prestación por desempleo en cuantía superior al subsidio de desempleo; y de 70 euros mensuales cuando sea perceptor de subsidio de desempleo o de prestación por desempleo en cuantía equivalente o inferior a dicho subsidio. La pensión deberá ser satisfecha por mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la actora, actualizándose tal cantidad cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios se mantiene el régimen de pago de los mismos aprobado por sentencia de 13 de diciembre de 2016 .

-El día del cumpleaños de la menor ésta estará con la madre los años pares y con el padre los impares con independencia del progenitor al que corresponda tener a la menor consigo conforme al régimen de guarda y visitas fijado en sentencia. Y el día de la Primera Comunión permanecerá con el progenitor al que corresponda tenerla ese día en su compañía conforme al régimen de guarda y visitas.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Luis Pablo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita por el padre la modificación del régimen establecido en virtud de convenio y ratificado en sentencia de 13 de diciembre de 2.016, en el sentido de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida en lugar de una atribución exclusiva de la guarda a la madre. En cuanto a la modificación de medidas, esta misma Sala ha tenido ocasión de señalar que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, se señalan como requisitos para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. En el presente supuesto se plantea de una parte el hecho de que la menor haya crecido, teniendo 4 años en la fecha de la sentencia, y ya en la actualidad 6 años, casi 7, dándose la circunstancia de que la misma va ya al colegio, así como que ambos padres trabajan, teniendo también tiempo para dedicarse a la menor con apoyo familiar. Si bien los argumento no son excesivamente amplios en orden a las circunstancias modificativas, tratándose de medidas a adoptar en beneficio de los menores, deben asumirse unos criterios amplios, pues siempre debe prevalecer el interés de los menores sobre cualquier otra situación, y así, tratándose de custodia compartida, es de citar la doctrina general y actual, establecida por el TS, entre otras en la STS de 18 noviembre 2014 con cita de la de 29 de abril de 2013, en la que se indica que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a dias de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida. Ello supone que el padre `presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija.

2º.- En cuanto a la forma de articular la custodia compartida, solicita la parte que sea quincenal, lo cual en atención a la edad de la hija común, parece poco adecuado, siendo preferible que las estancias sean más reducidas, limitandolas a estancias semanales para que no exista una separación amplia o duradera con ninguno de los progenitores. En su consecuencia, se atribuye la Guarda y custodia de la hija menor a ambos progenitores de forma compartida, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad y determinando, salvo acuerdo entre las partes, que la menor estarán una semana completa con cada uno de sus progenitores, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la misma hora. En cuanto a las vacaciones, las mismas se dividirán por periodos iguales, y así en las vacaciones de verano entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, se establecen las estancias en cuatro quincenas de 15 días cada una, la primera desde las 10.00 h del 1 de julio a las 10.00 horas del 15 de julio; la segunda desde las 10.00 horas del 15 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto; la tercera desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 15 de agosto y la cuarta desde las 10.00 horas del 15 de agosto hasta el 1 de septiembre, correspondiendo al padre estar en compañía de los menores el primer y tercer períodos en los años pares y el segundo y el cuarto en los impares, debiendo ser recogida la menor del domicilio donde se encuentre y entregada donde deba continuar, todo ello salvo acuerdo entre los padres. En cuanto a las Vacaciones de Navidad, éstas se repartirán en dos periodos: el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de Navidad a la finalización del horario escolar hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas y el segundo período comprende desde el día 30 de diciembre a las 19 horas hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a la hija en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda. Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares. El día 6 de Enero la menor disfrutará de la compañía del progenitor que no la tenga consigo en ese periodo desde las 12 a las 19 horas. Asimismo las vacaciones de semana Santa se repartirán en dos periodos, el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de semana santa a la finalización del horario escolar hasta el miércoles Santo a las 19 horas y el segundo periodo comprende desde el miércoles santo a las 19 horas hasta el lunes en que se entregará la niña en el colegio. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a la hija menor en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda.

Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares. Se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia en cuanto al día del cumpleaños de la menor y el día de la Primera Comunión.

3º.- No se establece pensión alimenticia en favor de la hija y a cargo de los progenitores, pues dado que ambos se encuentran trabajando no existiendo una desproporción importante entre ambos, dado que van a convivir con los menores en periodos semejantes, cada uno de los progenitores asumirá los gastos de los hijos durante el tiempo que estén con él, y unicamente los extraordinarios se establece que se abonen por mitad, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma, y en su consecuencia, se atribuye la Guarda y custodia de la hija menor a ambos progenitores de forma compartida, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad y determinando, salvo acuerdo entre las partes, que la menor estarán una semana completa con cada uno de sus progenitores, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la misma hora. En cuanto a las vacaciones, las mismas se dividirán por periodos iguales, y así en las vacaciones de verano entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, se establecen las estancias en cuatro quincenas de 15 días cada una, la primera desde las 10.00 h del 1 de julio a las 10.00 horas del 15 de julio; la segunda desde las 10.00 horas del 15 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto; la tercera desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 15 de agosto y la cuarta desde las 10.00 horas del 15 de agosto hasta el 1 de septiembre, correspondiendo al padre estar en compañía de los menores el primer y tercer períodos en los años pares y el segundo y el cuarto en los impares, debiendo ser recogida la menor del domicilio donde se encuentre y entregada donde deba continuar, todo ello salvo acuerdo entre los padres.

En cuanto a las Vacaciones de Navidad, éstas se repartirán en dos periodos: el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de Navidad a la finalización del horario escolar hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas y el segundo período comprende desde el día 30 de diciembre a las 19 horas hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a la hija en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda. Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares. El día 6 de Enero la menor disfrutará de la compañía del progenitor que no la tenga consigo en ese periodo desde las 12 a las 19 horas. Asimismo las vacaciones de semana Santa se repartirán en dos periodos, el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de semana santa a la finalización del horario escolar hasta el miércoles Santo a las 19 horas y el segundo periodo comprende desde el miércoles santo a las 19 horas hasta el lunes en que se entregará la niña en el colegio. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a la hija menor en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda. Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares. Se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia en cuanto al día del cumpleaños de la menor y el día de la Primera Comunión.

No se establece pensión alimenticia en favor de la hija y cada uno de los progenitores asumirá los gastos de la hija durante el tiempo que esté con él, y unicamente los extraordinarios se establece que se abonen por mitad.

No procede imponer las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.