Sentencia CIVIL Nº 653/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 279/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 653/ 2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
Juicio Ordinario nº 306/2016
Rollo de Apelación n º 279/17
En la Ciudad de Cádiz a 12 de Diciembre de 2017.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante MONTE DE PIEDAD Y CAJA
DE AHORROS, UNICAJA BANCO S.A.U., representada por el Procurador Sr. Perez Barbadillo y asistido por
el Abogado Sr. Cadenas Basora y como parte apelada D. Jenaro , D. Martin y Dª Elena , representados
por el Procurador Sr. Dominguez Rodríguez y asistidos por el Abogado Sra. Rodríguez Valverde, actuando
como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de enero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 306/2016, que contenía el siguiente Fallo: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Proc. Sr Arrimadas en representación de Martin , Elena Y Jenaro contra UNICAJA declarando nulo cualquier pacto de limitación a la variabilidad del tipo variable aplicado a los prestamos subrogados en la escritura de 20.5.2008 otorgada por el Notario Fernadez Ayala con num 1818 de su protocolo y condenando a la demandada UNICAJA abonar a la actora las cantidades percibidas en exceso por liquidaciones indebidas de las amortizaciones desde el inicio de la relación contractual debiendo determinarse la cantidad en ejecución de sentencia por los trámites de los arts 712 y ss de la LEC calculando las cuotas desde el inicio al tipo variable de Euribor anual mas 1'30% y bonificaciones aplicables respecto a la vivienda y al tipo variable del Euribor anual más 1'25 % respecto al aparcamiento y trastero ; condenando a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda a esta resolución rigiendo en lo sucesivo y hasta el pago el art 576 de la LEC ; declarando la nulidad del método 365/360 establecido para el cálculo del tipo de interés ordinario en la Tercera de la escritura de 21.4.2006 en la que subroga la actora y ello con condena a la demandada al pago de las costas procesales con expresa declaración de temeridad.'.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la entidad demandada Unicaja Banco SAU, recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la aplicación del efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Solicita la revocación de la resolución recurrida y declarando que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se ciña al mes de mayo de 2013 así como la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula de cálculo de intereses que toma como base el año comercial de 360 días, sin declarar costas de la alzada. conferido traslado a la parte demandante la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida y solicitó además la condena al pago de las costas.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente y fijado día para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada contra la sentencia que le condena y que declara nula la clausula suelo que figuraba en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, pero aplicando efectos retroactivos al momento de formalización del contrato entre partes. Atribuye el recurso a la mencionada resolución la existencia de error en la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad y con abundante cita jurisprudencial. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que limite el efecto de la mencionada declaración de nulidad a mayo de 2013. También solicita la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula que determina el cálculo de intereses tomando como base el año comercial de 360 días, por entender que la misma no es nula, ni supone un incremento artificial de la cuota de interés ni ocasiona ningún tipo de menos cabo al prestatario. Señala que el control de dicha cláusula solo cabe por la vía de la claridad y compresión de la misma y que es habitual el empleo que permite al consumidor obtener un préstamo a tipo inferior siendo insignificante el desequilibrio que se produce. No considera que sea abusiva ni nula dicha cláusula. Solicita la estimación del recurso y sin hacer pronunciamiento de las costas de instancia.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida destacando la correcta aplicación de la jurisprudencia emanada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

respecto de la denominada cláusula 360/365 señala que es evidente que produce un desequilibrio y un perjuicio que no es insignificante a lo largo de la vida del contrato de préstamo de larga duración, destacando su imposición unilateral y la falta de trasparencia. Solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la condena en costas de esta alzada.



SEGUNDO.- Como es sabido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. Su aplicación al presente supuesto es absolutamente correcta. Por ello debemos de confirmar la resolución recurrida y desestimar el recurso en ese apartado.



TERCERO.- El otro punto del recurso versa sobre la declaración de nulidad realizada por la juez a quo, de la clausula tercera que fijaba como fórmula de cálculo del devengo de intereses, la clásica de capital multiplicado por rédito y por tiempo, dividido por 36.000 para luego señalar que para el cómputo se intereses se toma el año natural de 365 días.

La razón originaria para el empleo de dicho dividendo, múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, en vez de acudir a la duración del año natural, se encontraba en la simplificación de muchos cálculos, lo que justificaba su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de cada uno de los doce meses, haciéndolos todos iguales a 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Además este uso igualaba el calculo de intereses diarios, con el mensual y el anual. En la actualidad el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido al aplicarse sistemas informáticos que facilitan dichos cálculos.

Como bien señala la resolución recurrida, ese cálculo no tiene apoyo ni en el art 5 del Código Civil ni en el art. 60 del Código de Comercio . Además se remite a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016 , precursora en la declaración de nulidad de la denominada en foros especializados 'cláusula 360/365', que a su vez cita un informe del Banco de España sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Dicho informe, relata que: «[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'.

Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos .» También la referida resolución cita la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no '.

Finalmente debemos destacar que la Directiva 2014/17 de 4 de febrero (BOUE de 28 de febrero de 2014) sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores de bienes inmuebles de uso residencial (que modifica anteriores directivas como la 2008/48 y la 2013/36 así como el Reglamento 1093/2010) de la Unión Europea, que aunque no es exactamente aplicable sirve de interpretación analógica, en su Anexo I regula el cálculo del T.A.E. y destaca como observación que los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresaran en años o fracciones de año y que un año tiene 365 días (366 los bisiestos), 52 semanas o doce meses y que un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto o no.

La propia normativa europea por lo tanto, establece los criterios que deben seguirse para cuestiones que en principio pueden parecer técnicas pero que influyen claramente en los derechos de los consumidores.



CUARTO.- Tanto la resolución de instancia como la citada de la Audiencia Provincial acuden al criterio de la falta de reciprocidad, como de ausencia de proporcionalidad, acudiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable. Dichas resoluciones que entendían que las cláusulas que amparaban el denominado redondeo al alza eran abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis 1º de la Ley 26 /1984 de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor y un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Pues bien, sobre la misma materia se ha pronunciado la STJUE de 26 de enero de 2017 resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Instancia nº 2 de Santander, que en el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria, le planteó las dudas sobre el posible carácter abusivo conforme a la Directiva 93/13 de, entre otras una cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa a los intereses ordinarios en la que se estipulaba el cálculo de los mismos con arreglo a una fórmula que divide el capital pendiente de devolución e intereses devengados por el número de días de un año comercial, esto es 360.

El Tribunal contestó a dicha cuestión señalando que corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y en particular si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes a la luz de las consideraciones expuestas en los aparatados 58 a 61 de la resolución.

En dichos puntos se hace referencia al alcance de los conceptos de 'buena fe' y 'desequilibrio importante' conforme a la mencionada Directiva 93/13, limitados a cláusulas no negociadas individualmente; análisis comparativo de situaciones para determinar dicho desequilibrio y de la posición en que queda el consumidor así como los medios que dispone de acuerdo a la norma nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas, la aceptación de la misma clausula en caso de negociación individual y por último el análisis de la abusividad teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, así como el momento de celebración y otras circunstancias concurrentes.

Por ello, dicha resolución en su punto 65 señala que el órgano jurisdiccional remitente realice la correspondiente comparativa de los distintos métodos de cálculo de los intereses ordinarios conforme a la referida cláusula discutida y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados, el tipo legal de interés y los aplicados en el mercado. En concreto acuerda que se compruebe si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días en lugar de un año natural puede convertir la clausula en abusiva.



QUINTO.- Pues bien, esta Sala ha podido verificar que la introducción de la fórmula con el dividendo de 36.000 en vez de 36.500 no es inocua en el cálculo de las cantidades devengadas de forma diaria y su transposición a los intereses anuales. En este caso la cantidad objeto de préstamo que figura en la escritura como principal es de 95.990,97 euros, con un tipo de interés en el primer año del 3,214%. Si para calcular el interés diario aplicamos 360 y luego lo multiplicamos por 365 días, resulta que el primer año de contrato los demandantes abonaron 3.127,977 euros de intereses. Si hubieran tenido en cuenta en ambos casos la referencia al año natural, la cantidad hubiera sido de 3.085,147 euros, esto es hubieran abonado 42,83 euros menos. El resto de años habría que tener en cuenta que las partes suscribieron el préstamo a interés variable. Pero si realizamos una extrapolación de dicha cantidad a 30 años de duración del contrato, la cantidad asciende a 1.285,48 euros, lo que debe ser considerado como un desequilibrio importante.

Sin embargo, no solo consideramos que la cláusula tercera mencionada, que en realidad se refiere solo a la fórmula de cálculo del devengo de intereses de capital multiplicado por rédito y por tiempo, dividido por 36.000 que recoge la escritura, produce un desequilibrio en las prestaciones por ser un factor de aplicación constante y además siempre en favor de la entidad financiera sino que se introduce sin la suficiente información y sin transparencia.

En definitiva que sería también aplicable en este caso la jurisprudencia fijada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo 2.013 , y a partir de la misma, las de 8 de Septiembre de 2.014 , 24 de Marzo de 2.015 y 25 de Marzo de 2.015 o la de 23 de Diciembre de 2.015 , que añade el requisito de doble control de transparencia en el análisis de las cláusulas incorporadas de forma unilateral y sin negociación que consiste en: 1) Un control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical.

2) El control de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de las distintas prestaciones, de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Este doble control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En este caso en concreto debemos compartir la detallada y acertada valoración probatoria efectuada en la resolución recurrida, en especial de la declaración de los demandantes así como la testifical del Sr.

Conrado , que en ningún momento informó (porque él mismo lo desconocía, dado su nivel académico) a los demandantes de las vicisitudes de las distintas cláusulas del préstamo hipotecario al que subrogaban, mucho menos de una como la que ahora analizamos, sin que la entidad financiera recurrente hubiera intervenido proporcionando información a los demandantes, ya que pasaba de constituirse un contrato entre entidades societarias a una novación y subrogación contractual que afectaba a derechos de consumidores.

Obviamente si la cláusula se analiza a la luz de los criterios de la mencionada la STJUE de 26 de enero de 2017, no cabe suponer que de haber informado adecuadamente de las circunstancias y consecuencias de la fórmula a los consumidores contratantes, estos la aceptaran sin más. Y lo que es más importante, en ningún caso la entidad financiera la hubiera aceptado de forma contraria con los sistemas y tipos de intereses en el momentos de celebrar el contrato. Si a ello añadimos la oscuridad y dificultad de redacción y compartir que es nulo el empleo de la fórmula con introducción del año comercial de 360 días y debe tenerse por no puesto, por lo que es preceptiva la aplicación del año natural y del dividendo 36.500. Por todo lo anterior esta Sala no puede sino confirmar la resolución de instancia y desestimar el recurso.



SEXTO.- La desestimación del recurso, conlleva en relación con las costas de esta alzada a su imposición a la parte apelante ( art.398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO SAU contra la sentencia dictada con fecha 20 de enero de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera en el Juicio Ordinario nº 306/2016 de dicho órgano, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo las costas a la parte apelante y con pérdida del deposito para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.