Sentencia Civil Nº 656/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 469/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00656/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7007592/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 469/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 162/2008

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE MADRID

De: Leopoldo , Leonor

Procurador: Mª DOLORES ARCOS GÓMEZ

Contra: Rosalia

Procurador: MARÍA DEL CARMEN VINADER MORALEDA

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 62/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Leopoldo y Dª Leonor , representados por la Procuradora Sra. Dª Mª Dolores Arcos Gómez y defendidos por Letrado, y de otra como apelada demandada Dª Rosalia , representada por la Procuradora Sra. Dª Carmen Vinader Moraleda y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 49 de Madrid, en fecha 26 de Febrero de 2.009, se dictó Sentencia Nº 117/2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"DESESTIMO la demanda interpuesta por D/ña MARÍA DOLORES ARCOS GÓMEZ, en nombre representación de D7a Leopoldo , Leonor contra D/ña Rosalia y, en su virtud debo declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas al demandante.

ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª CARMEN VINADE MORALEDA en nombre y representación de Rosalia contra D. Leopoldo Y Leonor y, en su virtud debo condenar y condeno a D. Leopoldo Y Dª Leonor a que abonen a Dª Rosalia la cantidad de CINCOMIL QUINIENTAS CINCO EUROS (5.505 UROS), más los intereses legales y costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 9 de Septiembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de Noviembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 14 de julio de 2.007 se celebró contrato entre Doña Rosalia y D. Leopoldo , en virtud del cual la primera se obligaba a llevar a cabo determinados obras en la vivienda propiedad del segundo, sita en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ; pactando el precio de 18.984,38 ? más IVA, que sería abonado de la siguiente forma: el 5% (931,72 ?) sería entregado a la firma del contrato, el 45% (8.385,47 ?) al inicio de la obra, el 35% (6.522,03?) a la mitad de plazo de ejecución y el 15% restante (2.795,16 ?) a la finalización de las obras.

Los propietarios de la vivienda donde se llevaban a cabo las obras objeto de contrato, D. Leopoldo y Doña Leonor , formulan demanda contra Doña Rosalia , alegando que en fecha 6 de julio de 2.007 se procedió al abandono de la obra sin que se hubiera finalizado la misma, además se indica que la parte de obra realizada presenta algunos defectos de ejecución. En base a ello, la parte actora solicita la resolución del contrato de ejecución de obra y la condena de la demandada a abonar la cantidad de 5.908,82 ?, que resulta de la diferencia entre la parte del precio que ha sido satisfecha (11.010 ?) y el valor de la obra realizada según el informe pericial aportado con la demanda (5.101,18 ?).

Doña Rosalia se opone a la demanda y formula reconvención, argumentando que dejó la obra a mediados de julio puesto que en fecha 5 de julio de 2.007, cuando se había ejecutado la mitad de la obra, se requirió a la contratante para que abonase el 35% del precio, según lo pactado, negándose a ello el propietario, por lo cual se procede al abandono de la obra. En consecuencia, interesa la condena de los actores al abono de 5.505 ?, que corresponde a la obra ejecutada y no pagada, según se desprende del informe pericial que se adjunta con la contestación.

La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención, condenando a D. Leopoldo y a Doña Leonor a abonar a Doña Rosalia la cantidad de 5.505 ? más el interés legal. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso de apelación gira en torno al dictamen pericial en que se basa la sentencia, planteando inicialmente el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 335.2 L.E .Civ., según el cual "Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito".

En efecto, el informe pericial aportado con la contestación a la demanda y reconvención, elaborado en fecha 22 de mayo de 2.008 por el arquitecto D. Íñigo , no incluye el juramento o promesa de decir verdad, si bien, entendemos que dicho defecto ha quedado subsanado en el acta de juramento y ratificación de fecha 30 de octubre de 2.008, donde el perito presta el juramento o promesa exigido en el precepto anteriormente citado. Todo ello sin perjuicio de su valor probatorio que será abordado en el fundamento posterior.

TERCERO.- La cuestión litigiosa versa sobre el valor de la obra realizada y la determinación de los posibles defectos cometidos en su ejecución. Para resolver dichos extremos hemos de acudir al contenido de los informes periciales obrantes en autos, sin olvidar, como indica la sentencia de instancia, que el tribunal ha de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E .Civ. y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990, 29 de enero de 1.991, 11 de octubre de 1.994, 1 de marzo y 23 de abril de 2.004, 28 de octubre de 2.005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Teniendo en cuenta la línea marcada por el Tribunal Supremo, no podemos obviar que obran en autos dos informes periciales, aportados cada uno de ellos por una de las partes, siendo los mismos contradictorios en cuanto a sus apreciaciones y conclusiones, por tanto ha de procederse al análisis pormenorizado y separado de cada uno de ellos para intentar resolver la cuestión litigiosa planteada.

El dictamen aportado con la demanda, elaborado por el arquitecto D. Prudencio en fecha 3 de agosto de 2.007, especifica las distintas partidas realizadas, indicando aquéllas que se encuentran ejecutadas sólo en parte y las que han sido realizadas con desperfectos y de forma deficiente, ofreciendo una valoración individualizada de cada una de las partidas y determinando finalmente el valor de la obra realizada (5.101,18 ?), el importe abonado por la contratante (11.010 ?) y la diferencia entre ambas cantidades (5.908,82 ?), que es lo que se reclama en la demanda.

El informe pericial aportado con la contestación, realizado por el arquitecto D. Íñigo , en fecha 22 de mayo de 2.008, fija el coste estimado de las obras realizadas en la cantidad de 14.190,89 ?, IVA incluido; precisando que el estado de las obras "presenta la calidad exigida y una correcta ejecución" y puntualiza que "Se aprecia un estado de las obras incompleto y de acuerdo con lo especificado en el presupuesto, contrato y la factura de los trabajos efectuados hasta la fecha", fija los porcentajes de obra ejecutados, que son los siguientes: 100% de demolición, 80% de albañilería, 80% de instalaciones, 100% de carpintería de aluminio, 20% de carpintería de madera y 20% de pintura.

Como podemos observar, los informes referidos resultan totalmente contradictorios, reflejando cada uno de ellos los argumentos expuestos por la parte que los ha traído a los autos, así el informe de la actora valora la obra realizada en 5.101,18 ? y el de la demandada la tasa en 14.190,89 ?, es decir existe entre ambos una diferencia de más del doble; por otra parte, el primer informe referido destacada la ejecución defectuosa de determinadas partidas, indicando el segundo que la obra presenta "una correcta ejecución". No contamos con otro medio de prueba que afiance o corrobore las conclusiones de uno u otro informe, entendiendo que el hecho de que el dictamen aportado con la reconvención señale los porcentajes ejecutados con respecto a la obra contratada, no le otorga una mayor credibilidad con respecto al dictamen aportado de contrario. Desconociendo las razones por las cuales la juzgadora de instancia ha acogido, como válidas, las conclusiones del informe elaborado por el Sr. Íñigo , obviando mencionar el realizado por el Sr. Prudencio .

En consecuencia, a la vista de las pruebas obrantes en autos, entendemos que ni la parte actora ni la demandada reconviniente han aportado a los autos medios probatorios suficientes para acreditar la certeza de los hechos en que se basan sus respectivas pretensiones (artículo 217.2 L.E .Civ.), procediendo la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, con la desestimación tanto de la demanda como de la reconvención.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ., las costas procesales de la primera instancia causadas por la demanda serán abonadas por la parte actora y las generadas por la reconvención correrán a costa de quien formuló la demanda reconvencional; no efectuándose pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Arcos Gómez, en representación de DON Leopoldo y Dª Leonor , contra la Sentencia Nº 117/2009, dictada en fecha 26 de Febrero de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 49 de Madrid , en Autos de Juicio Ordinario Nº 162/2008 , acuerda REVOCAR dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Vinader Moraleda, en representación de Doña Rosalia , en representación de Doña Rosalia , como actora, contra D. Leopoldo y Doña Leonor , como demandados, se acuerda absolver a la parte demandada de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional.

2.- Se imponen a la actora reconvencional las costas generadas en primera instancia por la demanda reconvencional.

3.- Confirmando la sentencia de primera instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 469/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.