Sentencia Civil Nº 656/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 378/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-10/008136

A.p.ordinario L2 378/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 1124/10

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Recurrente: Elsa

Procurador/a: MATILDE VIEJO CASANS

Recurrido: Benedicto y DIGLEDENT S.L.

Procurador/a: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA Nº 656/11

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a treinta de Septiembre de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 1124/10 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BIRAKALDO . Como apelante Elsa representada por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigida por el Letrado Sr. Herrandorena Calante. Como apelados que se oponen al recurso: Benedicto representado por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigido por el Letrado Sr. Fuentes Rodriguez; DIGLEDENT S.L. representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Velasco Domínguez y Serafina que no se opone al recurso ni impugna la sentencia.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 15 de Febrero de 2011 , es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dña. Stella Viejo Casans, en nombre y representación de Dña. Serafina y de Dña. Elsa frente a DIGLEDENT, S.L. y D. Benedicto y condenar a los demandados a abonar solidariamente a Dña. Serafina la suma de 1.425 euros y a Dña. Elsa la suma de 10.313,36 euros, más los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 378/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia condena solidariamente a D. Benedicto y Digledent SL a abonar a la actora Dña Elsa , como indemnización por los daños corporales sufridos por mala praxis profesional del odontólogo que efectuó a la actora la colocación de un implante dental, la cantidad de 10.313,36 euros, desglosada en 3.933,13 euros por 124 días de curación, los cuales uno fue 1 de estancia hospitalaria, 14 impeditivos y 109 días no impeditivos, por incapacidad laboral transitoria, 6.194,4 euros por ocho puntos de secuelas de paresia del nervio valorada en 4 puntos y perjuicio estético de 4 puntos, más 185,83 euros en aplicación del 3% del factor de corrección por perjuicio económico, en virtud de la aplicación analógica a este supuesto de responabilidad contractual del baremo de indemnización previsto para los accidentes de circulación, en base a la Resolución de 20 de enero de 2.009 de la Dirección General de Seguros.

Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandante Dña. Elsa mostrando su disconformidad con el quantum indemnizatorio concedido, y, en concreto, los días de incapacidad laboral transitoria, la cuantificación de las secuelas apreciadas, y el factor de correción por la incapacidad temporal, en los términos que a continuación analizaremos, al manifestar que la Magistrada a quo no se ajusta a la valoración del material probatorio y a los propios hechos reconocidos y aceptados por las partes en sus escritos de alegaciones así como en las conclusiones de los propios dictámenes periciales aportados, pretendiendo una indemnizacion de 34.402,33 euros, deglosada en 18.289,05 euros por incapacidad temporal, 16.113,28 euros por secuelas y 1.611,3 euros por factor de corrección.

SEGUNDO.- INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD TEMPORAL: La parte apelante solicita se le renocozca como días de incapacitad temporal 407 días de curación, desde el 20 de marzo de 2.009, en que se efectúa el implante, hasta el 7 de mayo de 2.010, en que se obtiene el alta médida por el Otorrinolaringólogo del Hospital de Cruces Dr. Saturnino , tras la intervención quirúrgica que se le practicó el 17 de diciembre de 2.009, por desplazamiento de implante dentro del seno maxilar derecho, de los cuales 270 días son impeditivos, hasta la fecha de extracción del implante de titanio y el postoperatorio hasta el 20 de diciembre de 2.009, y el resto 137 días son no impeditivos, hasta el 7 de mayo de 2.010, basándose en el informe pericial de valoración médico-legal del Dr. Felix .

A lo que se opuso la parte demandada contrarrestando dicha petición con el informe pericial emitido por D. Indalecio , que fija el periodo de sanidad en 142 días, desde la extracción del implante en el seno maxilar derecho, el 17 de diciembre de 2.009, hasta el alta médica por el Hospital de Cruces, el 7 de mayo de 2.010, de los cuales la paciente estuvo 30 días incapacitada para la realización de sus actividad habituales y el resto de 112 dias lo estuvo solo de forma parcial

Con estos términos, la Magistrado a quo, atendiendo al princpio de la estabilización de las lesiones, toma en consideración como dies a quo el 31 de agosto de 2009, en el que se le diagnosticó infección por el médico de atención primaria, y no la fecha de colocación del implante, y, como dies ad quem el 25 de diciembre de 2.009, siete días más por el tratamiento farmacológico después del alta hospitalaria del día 18 de diciembre de 2.009, en total, 117 días, a los que añade 7 días por el tratamiento farmacológico y cicatrización del implante, resultando 124 días, de los cuales se consideran 1 día de estancia hospitalaria, 14 días impeditivos y el resto de 109 días no impeditivos.

En base a estas alegaciones y al examen de la actividad probatoria desplegada en estos autos, se estima parcialmente el motivo de impugnación alegado por la parte apelante sobre la determinación de las características y la duración del proceso curativo derivado de la negligencia profesional apreciada en autos, elevándose hasta los 250 días (del 31 de agosto de 2.009 al 7 de mayo de 2.010 2.005), los días en que estuvo impedida la Sra. Elsa para sus ocupaciones habituales y precisó de seguimiento médico y asistencia sanitaria.

Y así lo apreciamos puesto que confirmamos el inicio del cómputo de la incapacidad temporal en la primera asistencia sanitaria que precisó y que se ha demostrado que tuvo su causa en el implante dentario, lo que aconteció el 31 de agosto de 2009, en que la apelante tuvo que ir al médico por la infección que padecía. Puede ser que la perforación del seno maxilar derecho por la incorrecta magnitud del implante tuviera lugar el 20 de marzo de 2.009, pero lo que no se ha acreditado mediante prueba objetiva es que seguidamente y hasta el 31 de agosto de 2.009 la apelante tuviera sensación extraña facial con molesticas ocasionales en la encia superior y a la altura del seño maxilar superior derecho, distintos de los habituales a consecuencia de un implante, ni que tuvieron otros episodios de infección e inflamación en la zona maxilar con anterioridad al constatable del 31 de agosto de 2.009. El documento nº 7 de la demanda es un informe emitido el 8 de octubre de 2.009 en el que acude a consulta y en el que se dice, sin más, que ya la paciente acudió a consulta el 31 de agosto por un cuadro compatible con sinusitis maxilar aguda por lo que fue tratada con antibiótico via oral, pero no acredita que tomara antibióticos con anterioridad.

Pero, sin embargo, revocamos en cuanto a la fecha final del cómputo del periodo de estabilización, que lo fijamos cocincidente con la fecha de alta médica del Dr. Saturnino del Hopital de Cruces de 7 de mayo de 2.010, y ello tomando en consideracion que no existe discrepancia entre ambos Peritos informantes de autos con la fecha en que se consideran estabilizadas las lesiones. Igulamente consta informe de 11 de marzo de 2.010 del Otorrino D. Saturnino de que "... la enferma presenta una hipoestesia intraorbiaria controlada en consultas externas, asi como actualmente es tratada por tumefacción premaxiliar por otro lado habitual en este tipo de cirugía "doc. nº 17 de la demanda, al folio 35 > , de lo que se deduce que las lesiones no estaban estabilizadas, lo que se estima acontece el 7 de mayo de 2.010 en que es dada de alta la paciente por el Dr. Saturnino . Luego las lesiones sufridas a consecuencia del inadecuado implante no quedaron estabilizadas hasta la finalización de todo el tratamiento médico, que atendiendo al alta médica concluyó el 7 de mayo de 2.010.

En cuanto a la naturaleza de los días de estabilización lesional, y siguiendo los criterios del Perito Sr. Indalecio propuesto por la demandadda Digledent SL, se consideran de 1 día de estancia hospitalaria, 30 días impeditivos tras la extracción y los restante 219 días como no impeditivos.

La suma a percibir como incapacidad laboral transitoria asciende a la cantidad de 7.935,80 euros, por 1 día de estancia hospitalaria a razón de 65,45 euros, 30 días impeditivos a razón de 53,20 euros diarios y los restantes 219 días por 28,65 euros diarios.

TERCERO.- SECUELAS: La sentencia recurrida no acoge las secuelas descritas y lavaloración otorgada en el dictamen pericial del Sr. Felix , de 16 puntos por secuelas, desglosadas en 2 puntos por paresia facial, 3 puntos por molestias y dolor facial, 3 puntos por hipoestesia a nivel infraorbitario y 8 puntos por perjuicio estético de asimetría facial, al ponerlo en relación con el infome médico del Sr. Saturnino en que se refleja como secuelas la de hipoestesia intraordiaria y tumefacción premaxilar, por lo que acoge la descripción y valoración de las secuelas por el Dr. Indalecio , encajándolas en paresia del nervio facial (1 a 5 puntos) y perjuicio estético ligero (1 a 6 puntos), otorgando una puntuación de 4 puntos a cada una, fijando para las secuelas funcionales la suma de 3.097,2 euros y para las secuelas estéticas otros 3.097,2 euros.

El recurso de apelacion interpuesto por la parte apelante debe ser desestimado.

Es cierto que el documento nº 17 de la demanda es un informe de la evolución de las lesiones, en los que se refleja únicamente la hipoestesia y una tumefacción por las que está siendo tratada, por lo que en el mismo únicamente se acredita la existencia de las lesiones de hipoestesia infraorditraria, que significa una disminución de la sensibilidad, y el consiguiente perjuicio estético.

Como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, y tras la valoración conjunta de la prueba practicada en torno a la existencia y entidad de las secuelas consideradas, las consideradas en la sentencia recurrida son plenamente ajustadas a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgado de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de diciembre de 1.991 , 20 de junio y 21 de julio de 1.995 , 24 de julio , 4 y 13 de abril de 2.001 , entre otras), que otorgar a dicha valoración judicial mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba pericial y documental referida.

A mayor abundamiento, respecto la pericial, de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la LECn , ésta se encuentra sujeta a las reglas de la sana crítica, pues siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la Sentencia del T.S., Sala 1ª de 30 junio 2005 ,... La prueba pericial es de libre valoración.... y como otras, se apreciara según"las reglas de la sana crítica", sin estar obligados los juzgadores, por otra parte, a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le de valor alguno ( Sentencia de 2 de octubre de 1990 )".

No puede prevalecer sin más razón el dictamen del Dr. Felix frente al Dr. Indalecio por el mero hecho de que en éste se reconoce que no se ha reconocido de forma personal a la paciente y se ha utilizado el material de referencia sobre fotografias de la paciente y documental médica.

Tampoco se aprecia ningún error de cálculo del quantum indemnizatorio por secuelas puesto que, de conformidad con la regla tercera de su utilización, el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

CUARTO.- FACTOR DE CORRECCIÓN POR PERJUICIO ECONOMICO: En la aplicación de los factores de corrección, la sentencia aplica el 3% para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, a que se refiere la Tabla IV, al haberse acreditado que los ingresos de la apelante en el IRPF de 2.009 fueron en orden a los 5.000 euro, que ascide a 185,83 euros.

La misma debe ser confirmada y se desestima el motivo de impugnación vertido por la parte apelante, que pretende se aplique el 10% a las cantidades concedidas en el ámbito de las secuelas y ello con independencia de los ingresos netos de la víctima.

El factor de corrección por perjuicio económico, la Tabla IV, de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, opera en todo caso cuando se está en edad laboral, ya que es el propio Baremo el que se establece que " Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos", pero tambien lo es que que la Tabla IV se refiere "a los ingresos netos de la víctima por trabajo perosonal", por lo que se estima procedente la fijación de una regla poroporcional que en el caso de autos es del 3%, toda vez que el factor de corrección hasta el 10% lo es para ingresos netos hasta 26.209,38 euros y la apelante ha acreditado en el IRPF de 2.009 unos rendimientos netos de 5.000 euros, siendo por tanto correcto el factor de corrección considerado en la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, la estimación parcial del presente recurso de apelación, conlleva a no efectuar pronunciamiento alguno, según el art. 398-2º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elsa , representada por la Procuradora Dña. Matilde Viejo Casans, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.124/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de condenar solidariamente a los demandados Digledent SL y D. Benedicto a abonar a Dña. Elsa la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS DIECISEIS CON TRES EUROS (14.316,03 euros), y debemos de mantener y mantenemos los demás pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 11 de octubre de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.