Sentencia Civil Nº 658/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 277/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00658/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0001353 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 277 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1270 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: Demetrio

Procurador: MARIA LUISA SANCHEZ QUERO

Contra: INMO CONSULT INVESTMENTS S.L., PONDERANCE 2000 S.L.

Procurador: MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA, MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Demetrio y DOÑA Delfina , representados por la Procuradora Dª María Luisa Sánchez Quero y asistidos del Letrado D. Juan Antonio Rollán Corrochano, y de otra, como demandados-apelados PONDERANCE 2.000 S.L., representado por la Procuradora Dª Concepción del Rey Estévez y asistido del Letrado D. Luis Ignacio Diez Mateos, y INMO CONSULT INVESTMENTS, S.L. representado por la Procuradora Dª María del Mar Villa Molina y asistido del Letrado del ICA de Ciudad Real, D. Sabino y del ICAM, D. José Antonio Gómez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Cinco de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1270/09, se dictó, con fecha 15 de noviembre de 2010, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Desestimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de Don Demetrio , iniciadora el presente procedimiento en el que ha intervenido como parte demandante Doña Delfina , contra Inmo Consult Investments S.L., y Ponderance 2000 S.L., les absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma, imponiendo al actor las costas causadas.

"Estimando en parte la reconvención formulada por el Procurador de los tribunales Doña María de Mar de Villa Molina en representación de Inmoconsult Investments S.L., condeno a Don Demetrio a otorgar escritura pública de compraventa del despacho profesional n.5, plaza de aparcamiento y almacén de la promoción 'Espacios Profesionales Calera' construidos sobre la parcela situada en Colmenar Viejo (Madrid) señalada con los números nueve, diez, once, doce y trece del Sector Uno del Plan Parcial Dos D, Manzana ID de la Zona Actur del Plan Parcial de Tres Cantos condenándole a abonar el resto del precio pactado ascendente, con IVA, a ciento ochenta y tres mil seiscientos once euros con treinta y ocho céntimos (183.611,38 euros), debiendo abonar, cada parte, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación el demandante don Demetrio y la interviniente por interés directo y legítimo, no demandante inicial, doña Delfina . Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 29 de abril de 2011 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 21 de diciembre de 2011 y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia apelada y rechaza los restantes, en cuanto se hallen en contradicción con lo que se expondrá seguidamente.

SEGUNDO. El 25 de enero de 2006 don Demetrio y doña Delfina , casados en régimen de gananciales, como compradores, suscribieron con Inmo Consult Investments S.L. (Inmo Consult desde ahora) y Ponderance 2000 S.L. (Ponderance en futuras menciones), como vendedoras, un contrato de compraventa con subrogación de hipoteca, comprensivo del despacho profesional número 5, una plaza de aparcamiento y un almacén que se construirían en la parcela situada en Colmenar Viejo (Madrid) señalada con los números nueve, diez, once, doce y trece del Sector Uno del Plan Parcial Dos D, Manzana ID de la Zona Actur del Plan Parcial de Tres Cantos (luego calle Calera número 3 de Tres Cantos -licencia de primera ocupación, folios 255 al 257 de las actuaciones de la primera instancia-).

Don Demetrio formuló demanda contra las vendedoras, Inmo Consult y Ponderance, interesando una sentencia por la que se condenase a las demandadas a devolver al actor 78.690,60 euros entregados a cuenta del precio (debe entenderse del contexto del suplico que solicitaba también la declaración de resolución de la compraventa). En el curso del proceso se personó doña Delfina , como interviniente por interés directo y legítimo, y así fue admitida como demandante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 13, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el auto de la magistrada de la primera instancia de fecha 21 de octubre de 2010 (folios 269 y 270).

Inmo Consult formuló reconvención contra el demandante originario, don Demetrio , interesando la condena del último a otorgar escritura pública de compraventa sobre el despacho profesional comprado, subrogándose en el préstamo hipotecario en las condiciones descritas en el contrato, y abonando el resto del precio, es decir, la cantidad de 183.611,38 euros, incluido el impuesto sobre el valor añadido.

La sentencia de la primera instancia, como se ha visto, desestimó íntegramente la demanda y estimó parcialmente la reconvención (condenó a Don Demetrio a otorgar escritura pública de compraventa del despacho profesional, plaza de aparcamiento y almacén y a abonar 183.611,38 euros, pero no a subrogarse en el préstamo hipotecario).

Han interpuesto contra dicha sentencia recurso de apelación el primer demandante, don Demetrio , y la interviniente por interés directo y legítimo, no demandante inicial, doña Delfina , con alegación de los fundamentos del recurso siguientes:

[-Primero.-] Error del Juzgado en la apreciación de la prueba. La cuestión a resolver es la de determinar cuál de las partes ha incumplido el contrato.

[-Segundo.-] La fecha límite de entrega señalada en el contrato (cláusula quinta). La obligación de pago de los demandantes cumplida fielmente. La voluntad de resolución comunicada a las vendedoras mediante burofax . Carácter abusivo y leonino de las cláusulas quinta y sexta. Deterioro de la posición del comprador. Los artículos 1255 y 1124 del Código Civil .

[-Tercero.-] Se solicita la no imposición de costas causadas en la primera instancia por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

TERCERO. [-Uno.-] El contrato de compraventa de estas actuaciones establecía en su estipulación quinta que el despacho profesional sería entregado a los compradores con anterioridad al día 15 de octubre de 2007 y que tal fecha podía demorarse (sin que ello facultase a los compradores para reclamar responsabilidad o indemnización alguna) como máximo por un plazo de 90 días hábiles, debido a razones técnicas del proyecto de construcción o de la ejecución de las obras de urbanización, por causas naturales (como pluviometría excesiva) o por aquellas causas que, siendo ajenas a la empresa constructora, habitualmente permiten a este tipo de empresas demorar la entrega de la edificación (huelgas, suministro de materiales) así como si se produjese la paralización de la obra por causas no imputables a la parte vendedora.

Y en la estipulación siguiente (sexta) se preveía que el comprador podría instar la resolución del contrato en el caso que de la entrega del despacho profesional se demorase más de seis meses sobre la fecha prevista. Seguidamente, que en el supuesto de haberse producido alguna de las circunstancias previstas en la estipulación quinta, el cómputo del plazo de seis meses se iniciaría una vez agotado el período de prórroga de 90 días hábiles de la estipulación quinta.

Con fecha 1 de marzo de 2008 los abogados de don Demetrio y doña Delfina dirigieron sendos burofax a las vendedoras dando por resuelto el contrato por incumplimiento de estas en cuanto al tiempo de entrega de los inmuebles, con petición de restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio (documentos 22 y 23 de los de la demanda, folios 62 al 66).

La licencia de primera ocupación fue concedida por decreto de la Alcaldía de Tres Cantos de 26 de marzo de 2008 (folios 255 al 257) y el 7 de abril siguiente las vendedoras comunicaron a los compradores la concesión de la anterior licencia y que podía ya procederse a elevar a escritura pública la compraventa. Correspondiendo a los compradores la elección del notario, ha de entenderse que también incumbía a los mismos comunicar a las vendedoras notaría, fecha y hora para el otorgamiento de la escritura, dentro de los quince días siguientes a la notificación. Así se infiere del párrafo quinto de la estipulación quinta del contrato. Se trata de la primera comunicación de las vendedoras al actor y a su esposa para proceder a la entrega de los inmuebles comprados (hecho admitido por las demandadas en sus respectivos escritos de contestación y que figura en la carta de Inmo Consult de 8 de mayo de 2008 -documento 24 de los de la demanda, folio 67-).

Por burofaxes girados el 28 de abril siguiente los compradores reiteraron su voluntad de dar por resuelto el contrato (documentos 25 al 28,de los de la demanda, folios 68 al 73).

[-Dos.-] Alega la demandada Inmo Consult en su escrito de oposición al recurso que no hay prueba de que el contrato de compraventa sea de adhesión, unilateralmente redactado por las vendedoras e impuesto a los compradores. Esto se rechaza por las particularidades del contrato -documento 2 de los de la demanda, folios 24 al 41-, propio de un modelo confeccionado a efectos de utilizarse para todas las ventas de la promoción, como es usual que se proceda por parte de las promotoras inmobiliarias. Tan usual que la negociación individual de las cláusulas, por las propuestas, contraofertas y mutuas concesiones, anómalas en el caso de ventas en masa de inmuebles, hubiesen dejado vestigios documentados o de otra clase que habrían permitido sin dificultad a las demandadas la prueba del modo en que se conformó la común voluntad negocial. Y las demandadas no han presentado u ofrecido prueba alguna de la fijación consensuada de las cláusulas del contrato de estos autos, en particular, de la estipulación sexta, sobre causas de resolución del contrato a favor del comprador.

De otra parte, no puede excluirse la aplicación al caso de la legislación protectora de los consumidores y usuarios por el hecho de que la compraventa se refiera a un despacho, pues ello, por sí solo, no priva a los adquirentes del carácter de destinatarios finales del producto.

[-Tres.-] En la estipulación quinta del contrato se fija una fecha cierta de entrega (15 de octubre de 2007) y a continuación se establece una prórroga de 90 días hábiles como máximo por causas justificadas que se enumeran y, además, por paralización de la obra no imputable a las vendedoras.

Y en la estipulación siguiente (sexta) se determina la existencia de un período temporal de seis meses sobre la fecha prevista durante el cual el comprador carecería de facultad resolutoria por retraso en la entrega de los inmuebles. Y aún se precisa: que esos seis meses empezarían a correr una vez agotado el período de prórroga de 90 días hábiles por causas de demora justificadas.

Pues bien, consideramos oscura y enrevesada la necesaria armonización de lo consignado en ambas estipulaciones, confusión imputable a las vendedoras, pues no hay duda de que el contrato es de adhesión, no negociado individualmente e impuesto a los compradores por las vendedoras, con aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 1288 del Código Civil , en cuanto a la interpretación de las cláusulas. No se comprende que, tras establecer una fecha cierta de entrega de los inmuebles y disponerse de causas justificadas de retraso concretadas en cuanto a tiempo (90 días hábiles) y consistencia (eventualidades relacionadas en el contrato que, sin constituir fuerza mayor ni caso fortuito, alterarían, de producirse, las previsiones sobre tiempo de ejecución material de la obra) se siente una segunda prórroga sin necesidad de justificación, que casa muy mal con lo previamente establecido de fecha límite de entrega prefijada y concesión a las vendedoras de 90 días hábiles sin responsabilidad por causas justificadas expresamente pactadas.

Y, además, consideramos que la estipulación sexta del contrato, en cuanto no negociada individualmente, es abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (norma vigente cuando se celebró el contrato), al comprender, por imposición de la parte redactora de las estipulaciones, una restricción del derecho de la otra parte de resolución del contrato por incumplimiento de la primera, vedando al comprador la facultad de resolver las obligaciones, propia de las sinalagmáticas ( artículo 1124 del Código Civil ), durante seis meses, sin necesidad de acreditar causa alguna y sin establecer tampoco otra diferente consecuencia del incumplimiento. La lectura de las estipulaciones quinta y sexta del contrato nos conduce a entender que se establece una fecha de entrega (término esencial), a partir de la cual se dispensa a los vendedores de los efectos del incumplimiento por un máximo de 90 días hábiles, en el caso de concurrencia de determinados hechos, período al que seguiría uno nuevo de seis meses de demora en la entrega, ya con incumplimiento de las vendedoras, pero con privación a la parte perjudicada por el retraso de su derecho a la resolución y sin fijarse otra consecuencia jurídica de tal retraso de seis meses, todo ello en virtud de imposición de la parte predisponente del contrato, beneficiada por la estipulación.

Estipulación (la sexta) integrable en los supuestos de abuso (con efecto de nulidad de la cláusula, artículo 10 bis de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios) de las previsiones primera y duodécima de la disposición adicional primera de la ley citada , que confieren el carácter de abusivas a las cláusulas que:

"...reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para (...) satisfacer la prestación debida (...)" (primera).

""La limitación o exclusión de forma inadecuada de la facultyad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional" (duodécima).

[-Cuatro.-] En nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2011 (rollo de sala 289/11 , ponente señor de Bustos) dijimos:

"Según el artículo 1258 del Código Civil los contratos se perfeccionaron por el mero consentimiento (concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlos ex artículo 1262), y desde entonces obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, además de lo que sea consecuencia de su naturaleza conforme a la buena fe al uso y a la ley, en virtud de la libertad de estipulación contractual que se establece en el artículo 1255, sin que, una vez perfecto el contrato, pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes su validez y cumplimiento (agotamiento o consumación) a tenor del artículo 1256, como los anteriores, del Código Civil . Contenido obligacional esencial que, cuando se trata del contrato de compraventa, se concentra en la obligación del vendedor de entregar la cosa determinada en el plazo fijado, y en la correlativa del comprador de pagar el precio estipulado en la época o plazos fijados - artículos 1445 a 1450 y 1461 a 1469 del Código Civil -.

"(...)

"... el carácter sinalagmático del negocio jurídico que las partes litigantes perfeccionaron, la posición de igualdad con que lo concertaron y la reciprocidad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones que surgen de su naturaleza y de la ley, conduce a la misma conclusión; ya que si no sería de difícil comprensión que (...) la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de los plazos del precio por las compradoras, facultara a la vendedora a instar la resolución de la compraventa, con todos los efectos y consecuencias que ya hemos señalado, mientras que la inobservancia del plazo en la entrega y de la integridad de esta prestación quedara al arbitrio de la vendedora y sin la sanción que el derecho de las compradoras a resolver el vínculo exige el sinalagma del propio contrato".

"A tenor de lo establecido en los artículo 1113 y 1125 del Código Civil , el término o plazo de cumplimiento, que no puede confundirse con el término de eficacia que incide en el negocio jurídico, suspendiendo su nacimiento o extinguiendo su existencia, presupone que la obligación goza de eficacia, y solo suspende el derecho a exigir la realización de la prestación y el correlativo deber de prestación en el ámbito de la relación contractual, que se activa cuando objetivamente llega la fecha fijada por la ley ( artículo 1581 del Código Civil ), judicialmente ( artículo 1128 del Código Civil ) o convencionalmente, tanto de manera expresa o tácita" .

[-Cinco.-] La anterior doctrina es aplicable al caso de autos, aunque en el contrato de este se conceda a los compradores un plazo de gracia de 30 días desde el requerimiento del artículo 1504 del Código Civil para hacer efectiva la cantidad adeudada al objeto de evitar la resolución (estipulación séptima).

[-Seis.-] Tenida por nula la estipulación sexta del contrato, como los 90 días hábiles de la estipulación quinta, contados desde el 16 de octubre de 2007, expiraron el 27 de febrero de 2008 (salvo error de no más de dos días), resulta que:

El 1 de marzo de 2008, cuando los abogados del actor y de la interviniente como demandante en esta litis remitieron a las vendedoras demandadas los burofaxes dando por resuelto el contrato de los documentos 22 y 23 de los de la demanda, se había ya cumplido el plazo previsto para la entrega de los inmuebles comprados y la prórroga de 90 días hábiles establecida, única que puede tenerse en cuenta.

Y que cuando el 7 de abril siguiente las vendedoras comunicaron a los compradores que ya podía procederse a elevar a escritura pública la compraventa (a través de la cual se efectuaría la entrega de los inmuebles, estipulación quinta, párrafo tercero) existía de forma manifiesta un incumplimiento grave de las vendedoras en orden al tiempo de entrega de las cosas vendidas, por lo que, no habiéndose producido acto propio alguno de los compradores de aceptación del retraso, debe declararse resuelto el contrato, conforme a las pretensiones deducidas por el actor en el proceso, con actuación de lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , con restitución de la cantidad satisfecha a cuenta del precio ( artículos 1295 y 1303 del Código Civil ).

[-Siete.-] En cuanto a la naturaleza solidaria o mancomunada de la obligación de restituir las cantidades percibidas (cuestión que fue introducida en el debate por Ponderance en su contestación a la demanda, invocando la no presunción de solidaridad del artículo 1137 del Código Civil ), ha de repararse en que la obligación de devolución de la parte de precio hecho efectivo no resulta de forma inmediata del contrato -de lo convenido sin pacto de solidaridad-, sino de la ley, por incumplimiento de las vendedoras, y se impone por ello la necesidad de asegurar la indemnidad económica de los perjudicados, esto es, el total reintegro de su desembolso, en cuanto sea posible, lo que exige evitar, ante el perjuicio que ha sido causado por más de una persona de forma indiferenciada, las contingencias que pueden derivarse de la mancomunidad. Así, la abundante jurisprudencia sobre solidaridad entre los diferentes responsables de los daños derivados de un hecho ilícito.

[-Ocho.-] Las anteriores razones fundamentan una necesaria estimación de la demanda y consecuente rechazo de la reconvención formulada. Con aplicación del principio del vencimiento en orden a las costas de la primera instancia y consiguiente condena a las demandadas al pago de las de la demanda. Las de la reconvención habrán de ser a cargo de la reconviniente Inmo Consult. Ello de conformidad con el apartado uno del artículo 394 de la ley procesal civil . Sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia de la interviniente por interés directo y legítimo, no demandante inicial.

CUARTO. En los anteriores términos se estimará la apelación.

QUINTO. Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de noviembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Cinco de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente:

Primero. ESTIMAMOS la demanda origen de esta litis , DECLARAMOS resuelto el contrato de compraventa de un despacho profesional, una plaza de aparcamiento y un almacén, de 25 de enero de 2006, a que se refiere el proceso y CONDENAMOS solidariamente a las demandadas, Inmo Consult Investments S.L. y Ponderance 2000 S.L., a devolver a don Demetrio 78.690,60 euros (setenta y ocho mil seiscientos noventa euros con sesenta céntimos) más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia.

Segundo. DESESTIMAMOS la reconvención formulada por Inmo Consult Investments S.L. contra don Demetrio y ABSOLVEMOS este de las pretensiones contra el mismo deducidas en dicha reconvención.

Tercero. CONDENAMOS a las demandadas al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda.

Cuarto. CONDENAMOS a Inmo Consult Investments S.L. al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a la reconvención.

Quinto. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia correspondientes a la interviniente por interés directo y legítimo, no demandante inicial, doña Delfina .

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 277/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico