Sentencia Civil Nº 659/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 436/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00659/2011

ROLLO:_RECURSO DE APELACIÓN -RPL 436/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de divorcio contencioso núm. 16/2011 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 1 de Ordes , a los que ha correspondido el RPL núm. 436/2011 , en los que es parte como apelante , el demandado, DON Franco , con domicilio en Ordes, CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , representado por la procuradora doña María del Mar Uriarte González-Camino, bajo la dirección de la abogada doña Verónica Pérez-Outumuro Souto; y como apelada , la demandante, DOÑA Mónica , con domicilio en Cesuras, DIRECCION000 , núm. NUM004 , titular del documento nacional de identidad nº NUM005 , que no se personó ante esta audiencia; entendiéndose las actuaciones con el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre divorcio.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha siete de abril de dos mil once, dictada por la Sra. juez de primera instancia núm. 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Sra. Calvo Rivas, en nombre y representación de Doña Mónica y acuerdo:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª Mónica y D. Franco con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Ratificar a la madre en la guarda y custodia de la hija habida del matrimonio, menor de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad de la misma.

3.- Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a la hija y tenerla en su compañía, el cual se ejercerá en la siguiente forma: dos tardes intersemanales, martes y jueves, de 17.00 a 19.00 horas; fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes a las 19.00 horas del domingo y la mitad de los periodos vacacionales. En Navidad del 24 de diciembre a las 11.00 horas al 30 de enero a las 19.00 horas, los años impares y del 31 de diciembre a las 11.00 horas al 6 de enero a las 19.00 horas, los años pares; en Semana Santa, del domingo de Ramos a las 11.00 horas al Miércoles Santo a las 19.00 horas, los años impares; y, del jueves Santo a las 11.00 horas al domingo de Resurrección a las 19.00 horas, los pares; en verano, la primera quincena de los meses de julio y agosto, los años impares y la segunda quincena, los pares.

El día del padre, aunque no le correspondiera conforme a lo dispuesto anteriormente, el padre podrá estar con la menor de 11.00 a 19.00 horas, con respecto del horario escolar de la menor de no ser día festivo.

El día de la madre, aunque no le correspondiera conforme al régimen establecido, del mismo modo, la madre podrá estar con el menor de 11.00 a 19.00 horas.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no la tenga consigo, podrá visitarla, a falta de acuerdo, durante dos horas, de 17.00 a 19.00 horas.

Lo dispuesto para los periodos vacacionales y otros días concretos más arriba mencionados, se aplicará con preferencia al régimen ordinario de visitas, sustituyendo a éste, en su caso.

La menor deberá ser recogida y entregada para el ejercicio del derecho de visitas en el domicilio materno, sin perjuicio de que tales entregas y recogidas puedan ser efectuadas por el padre o, en su caso, por los abuelos o la tía paterna.

Sin perjuicio de lo anterior, los cónyuges podrán de común acuerdo y en cada momento, acordar variaciones de este régimen en interés de la hija.

4.- Reconocer a favor de la hija y a cargo del padre la pensión alimenticia de 250 euros mensuales.

Dicha pensión deberá satisfacerse, en la cuenta que la madre designe, dentro de los 5 primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día 1 de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores. En todo caso los de carácter médico, sanitario o académico, previa justificación de los mismos con factura o recibo, y los de carácter lúdico y cultural, si hubieren sido concordados por los padres o, en su defecto, por la autoridad judicial, justificándose los mismos en la forma dicha.

No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, habida cuenta de la naturaleza pública de los intereses en litigio y de la ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes".

El día 19 de abril de 2011 se dictó auto, cuya parte dispositiva dice como sigue: "ACUERDO RECTIFICAR EL ERROR MATERIAL PADECIDO EN EL FALLO DE LA SENTENCIA DE 7 DE ABRIL DE 2011 en el sentido de:

- Sustituir en el apartado tercero del Fallo "En Navidad del 24 de diciembre a las 11.00 horas al 30 de enero a las 19.00 horas, los años impares", por "En Navidad del 24 de diciembre a las 11.00 horas al 30 de diciembre a las 19.00 horas, los años impares".

- Recoger en el Fallo la "atribución del uso y disfrute del domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM000 de Ordes a la hija menor y a la progenitora custodia" (Fundamento Jurídico Tercero).

En lo demás ha de permanecer invariable la resolución dictada".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Franco , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña María del Mar Uriarte González-Camino.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada la procuradora doña María del Mar Uriarte González-Camino en nombre y representación de don Franco , en calidad de apelante. Se tuvo por personada a la mencionada, en la representación que acreditaba; teniendo por no comparecida en el presente recurso a la apelada doña Mónica , dando cuenta al presidente de la llegada de los autos e incoación del recurso. Por providencia de fecha 19 de octubre de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la magistrada doña MARIA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Dos son los motivos en que se basa el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en estos autos:_a) la no limitación temporal en el uso de la vivienda familiar y b) el "quantum" establecido para la pensión alimenticia por considerarla excesiva; razones por las que se solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada limitando el uso de la vivienda hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y rebajando la pensión alimenticia a la cantidad de 180 € mensuales; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- El juez "a quo" razonó en la sentencia por él dictada concretamente en el fundamento jurídico tercero y que a su vez reitera en el Auto complementario dictado a la sentencia el 19 de abril de 2011 , que no se considera procedente la limitación temporal en el tiempo dada la edad (3 años) de su hija menor, a la vez que se le atribuye también su uso a la progenitora a la que se le ha otorgado la guarda y custodia; sin ignorar la poca edad de la menor y que sus intereses son los más dignos de protección por lo que todas las consecuencias derivadas de una separación o divorcio de los progenitores han de efectuarse teniendo en cuenta el "favor filii" de manera que atendiendo a ello se le otorga el uso del domicilio familiar a la progenitora por ser ésta la que ejerce la custodia de su hija; ahora bien no puede olvidarse que dicha atribución de la vivienda familiar ( artículos 91 y 96 del Código Civil ) lo es con carácter de temporalidad y provisionalidad que señala el primer precepto legal citado no es un derecho de usufructo sino que nos hallamos ante un derecho de ocupación ( S.T.S., entre otras 11-12-97 ; 10-3-98 ; 27-12-99 ; 4- 12-2000 y 22-4-2004 ) y tal atribución tuvo lugar por la existencia de un menor, su limitación en el tiempo contraviene lo dispuesto en los preceptos legales mencionados, pero ello no impide que cualquier cónyuge pueda pedir la liquidación de la sociedad de gananciales con las consecuencias inherentes a ello con independencia de que de forma voluntaria los cónyuges dada la poca edad de la hija que tienen en común puedan establecer otra cosa; razones por las que el recurso en este extremo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al segundo punto que se recurre ha de partirse de que los alimentos vienen determinados en los artículos 142 y concordantes del Código Civil , siendo definidos los mismos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Asimismo hay que tener en cuenta que dicha prestación tiene carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículos 93 , 145-1 y 1438 Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( STS, entre otras, 9.Oct.-812 y 1.Feb.-82 ).

En el caso presente atendiendo a los ingresos del padre (1.179 € mensuales) que se verán reducidos a partir del mes de julio y la madre (903,47 €) a la que se le ha atribuido el uso del domicilio familiar, parece más ajustado reducir a 200 € la contribución del progenitor a los alimentos de su hija menor, en tanto en cuanto no se produzcan una modificación de las circunstancias; en este extremo el recurso ha de ser estimado en parte.

CUARTO.- Dada la naturaleza de esta clase de procesos no se hace una expresa condena en costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con parcial estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ordenes, en fecha 7 de abril de 2011, resolviendo el Divorcio Contencioso nº 16/2011, debemos Revocar y Revocamos la citada resolución en el sentido de reducir el "quantum" de la pensión alimenticia imputas al progenitor a favor de la menor a la suma de 200 € mensuales, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada ponente doña MARIA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.