Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 752/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00066/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 752/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 8/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.66

En Pontevedra a diez de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 8/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 752/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Matías representado por el procurador D. CÉSAR ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ y asistido por el Letrado D. SONSOLES DIZ GAMALLO, y como parte apelado-demandado: D. Martina , no personado en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 10 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña Begoña Bugarín Saracho, en nombre y representación de D. Matías contra Dña Martina , debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella dirigidas, manteniendo la vigencia de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de separación de fecha de 27 de septiembre de 2004."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Matías , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de separación matrimonial de los cónyuges contendientes, concretamente referida a la pensión compensatoria de 200 euros mensuales, actualizables, establecida en favor de la esposa y a cargo del esposo, en orden a obtener la declaración de su extinción por variación sustancial de las circunstancias en su momento tenidas en cuenta para su adopción, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el esposo demandante.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, se fundamenta la decisión de desestimar la demanda en la inapreciación de la concurrencia de alteraciones sustanciales en la situación económica de alguno de los cónyuges que dé pie a la aplicación del art. 100 del Código Civil .

Toda vez, por lo que respecta a la esposa, dos de las propiedades inmuebles cuya titularidad exclusiva se le atribuye son producto de la liquidación de la sociedad de gananciales y hay que entender que su valor es correlativo a los bienes adjudicados al esposo en la misma liquidación del patrimonio ganancial, no llegando a acreditarse que la esposa venga a percibir ingresos por el alquiler de los mismos, como tampoco que la esposa trabaje; siendo así que la adquisición por la esposa de un piso en Tomiño con posterioridad a la sentencia de separación matrimonial se ha justificado que fué sufragada por su progenitor, y, si bien la disponibilidad de tal vivienda permite a la esposa su ocupación dejando de residir en régimen de alquiler, ello comporta el afrontamiento de otros gastos propios de su condición de propietaria, tales como gastos de comunidad, impuesto de bienes inmuebles, etc...

Y, por lo que hace al esposo, la única circunstancia novedosa es el reconocimiento a su favor de una pensión de incapacidad, por importe de 508,42 euros mensuales, que lo que acredita es la percepción de mayores ingresos que los percibidos en el momento del establecimiento de la pensión compensatoria ya que en la sentencia de separación matrimonial sus ingresos no se imputaban a rentas por el trabajo sino a los beneficios del negocio de restaurante "O Miñoteiro", del que, también como resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, se ha venido a quedar con la titularidad de las participaciones sociales que poseía el matrimonio; sin que, de otra parte, resulte creíble la actual no percepción de beneficios de la explotación del negocio debido a su falta de rentabilidad.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el esposo recurrente aduce la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Así, concurren signos externos evidentes de que la esposa posee una capacidad económica elevada, suficiente para mantener dos pisos, una casa casi finalizada, un vehículo y para abonar las cuotas de la seguridad social al estar dada de alta desde el 1- 9-2009 en el régimen especial de empleados de hogar discontinuos.

La esposa obtiene ingresos de sus actividades como vendedora a domicilio y como empleada de hogar y también podría, si quisiera, obtener ingresos con el alquiler de los pisos de los que es titular.

La esposa manifiesta ser su padre quién sufragó sus gastos, pero no lo acredita.

La esposa ya no vive de alquiler, por el que pagaba 300 euros/mes.

Si bien la esposa ya no percibe la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de participación en los beneficios del negocio que fué familiar, tal circunstancia deriva de la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que no ha de tenerse en cuenta a estos efectos.

La esposa consta dada de alta en el régimen especial de trabajadores del hogar discontinuos, que supone prestar servicios como empleada de hogar para varios titulares durante un mínimo de 72 horas al mes. No llegando a acreditar documentalmente que su empleadora sea la testigo doña Visitacion .

El esposo trabajaba en el negocio familiar, restaurante "O Miñoteiro", y del mismo percibía un salario mensual hasta que su salud empeoró notablemente con el padecimiento de dos infartos al corazón, lo que motivó la declaración de una incapacidad permanente total (IPT) que le inhabilita para el desempeño de su actividad profesional como autónomo en el ramo de la hostelería.

Además, en la actualidad, según lo declarado por la testigo Ariadna (hermana de la esposa) no recibe cantidad alguna del negocio en concepto de beneficios o participación de las ganancias.

También el esposo ya no convive con sus suegros en el que fuera domicilio familiar, circunstancia tenida en cuenta para la fijación del importe de la pensión compensatoria, rehaciendo su vida con una nueva pareja, con la que comparte los gastos propios de una vivienda.

CUARTO.- De acuerdo a una uniforme y reiterada interpretación doctrinal y judicial de los arts. 90 y 91 del Código Civil en torno a la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso de índole matrimonial, para el acogimiento de una solicitud en tal sentido se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) un cambio objetivo, en cuanto producido al margen de la voluntad de la persona que insta el procedimiento, de la situación contemplada al tiempo del establecimiento de la medida que se pretende modificar; 2) que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto que venga a afectar a la esencia de la medida y no a factores meramente accesorios; 3) que la expresada variación no tenga el carácter de coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y 4) que la alteración en cuestión sea imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo del establecimiento de la medida, ya fué tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Así, sobre la base de tales presupuestos hay que analizar la procedencia de la solicitud del esposo de extinción de la pensión compensatoria.

Debiendo de tenerse en cuenta que en el art. 101 del Código Civil se especifican los supuestos determinantes de la supresión del derecho a la citada pensión, consistentes en el hecho de contraer el cónyuge acreedor nuevo matrimonio, en convivir maritalmente con otra persona o en el cese de la causa que motivó el reconocimiento de la pensión, lo que, en su obligada conexión con el art. 97 , implica la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la concesión de la prestación; mientras que en el art. 100 del Código Civil se contempla la posibilidad de una mera modificación (entendida siempre a la baja) del importe de la pensión, por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Pues bien, sobre la base de las anteriores premisas así como del entendimiento de que ni la mejora en la posición económica del deudor ni el empeoramiento en la del acreedor tiene relevancia alguna sobre la cuantía del art. 97 CC al ser irrelevantes para la modificación de una pensión cuya esencia está ligada al momento mismo de la cesación de la convivencia de los esposos, teniendo en cuenta, primero, que no se ha conseguido acreditar que la esposa venga a desarrollar trabajo remunerado a la vista del contenido del testimonio de la testigo Sra. Visitacion , segundo, que no es dable la toma en consideración de la adquisición en exclusiva de bienes producto de la liquidación de la sociedad de gananciales que ya con anterioridad pertenecían a la comunidad matrimonial y cuya atribución privativa supone la contrapartida de la pérdida de la propiedad sobre los otros bienes gananciales que se adjudican al esposo y, tercero, que por la falta de fiabilidad del testimonio de la testigo Sra. Ariadna (hermana de la esposa, dada la mala relación existente entre ambas) no cabe tener por real la inexistencia de beneficios repartibles del negocio de hostelería "O Miñoteiro", copropiedad del esposo, lo cual lleva a considerar a la pensión por IPT reconocida al esposo como un complemento a los ingresos contemplados en la sentencia de separación matrimonial, es de concluir que la única circunstancia de posible relevante consideración en el supuesto examinado radica en el dominio y disponibilidad por la esposa del piso que fué comprado para ella por su progenitor, lo que, entre otros destinos, le permite su ocupación, con el consiguiente ahorro del pago de un alquiler de vivienda (cuál el que venía pagando a la fecha del dictado de la sentencia de separación matrimonial, del orden de 300 euros/mes).

Así las cosas, considerando que tal circunstancia no alcanza por sí solo a determinar la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la concesión de la pensión compensatoria, sí se estima comporta una sustancial mejora en la capacidad económica (fortuna) de la esposa, que, al amparo del art. 100 CC , ha de traducirse en una reducción del importe de la prestación, que cabe establecer en la cuantía de 100 euros/mes, pagadera y actualizable en la forma indicada en la sentencia de separación matrimonial.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Matías contra doña Martina , y se acuerda reducir la pensión compensatoria que el actor debe abonar a la demandada a la cuantía de 100 euros mensuales, pagadera y actualizable de la forma indicada en la sentencia de separación matrimonial; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución al actor recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.