Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 550/2011 de 17 de Febrero de 2012

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  • Núm. Sentencia: 66/2012
  • Núm. Recurso: 550/2011
  • Núm. Cendoj: 33024370072012100194
Resumen:
OTRAS MATERIAS COMPRAVENTA

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00066/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0004361

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000533 /2011

Apelante: CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A.

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: JOSE CESAR ALVAREZ DE LINERA PRADO

Apelado: Antonia , Fausto

Procurador: ,

Abogado: ,

SENTENCIA Nº.66/2012

MAGISTRADO ÚNICO

ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Ž En Gijón, a diecisiete de Febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de JUICIO VERBAL 533/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 550/2011, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Robledo Trabanco, asistida por el Letrado D. José César Álvarez-Liñera Prado, y como parte apelada, Dª Antonia y D. Fausto , representados por si mismos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Antonia Y D. Fausto , debo condenar y condeno a la entidad demandada CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, SOCIEDAD ANONIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco, a que pague a los demandantes la cantidad de OCHOCIENTOS OCHO EUROS (808.- euros) con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la parte demanda al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de Febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA, de conformidad con lo previsto en el art. 82.2. de la L.O.P.J .

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la validez de la repercusión sobre el comprador de la plusvalía, tratándose de un supuesto anterior a la entrada en vigor de la Ley 44/06, que se utiliza como criterio interpretativo de la anterior legislación de consumo, para aplazar la solución de nulidad, con cita de algunas decisiones de esta Audiencia que sostienen tal opinión y de otras de esta misma Audiencia que han declarado nula por abusivas la repercusión del impuesto, con arreglo a la normativa vigente hasta la reforma, en virtud de las circunstancias concurrentes en cada caso al suscribir el mentado pacto, válido en sí mismo, conforme al artículo 1255 CC , pero susceptible de ser anulado por abusivo en atención a al modo de formar la voluntad del consumidor adquirente e incluirlo en el contrato.

SEGUNDO.- La cuestión debatida sobre la que esta Sala se pronuncia por vez primera, debe resolverse a la luz de la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2011 que ha resuelto en interés casacional la contradicción existente entre las distintas AAPP; dicha sentencia ha declarado inaplicable retroactivamente la regulación de la ley 44/06, ni siquiera como criterio interpretativo para resolver que el thema decidendi, que ha de ser enjuiciado conforme a la normativa en vigor, al tiempo de perfeccionarse la venta, permitiendo no obstante, la declaración de nulidad por abusiva si se demuestra que tiene este carácter dicha cláusula, por no haber sido negociada individualmente ni, como consecuencia de su inclusión, se introduce ninguna contraprestación favorable al consumidor. Declara esta sentencia que esto es así porque " en el asunto enjuiciado por el T.S. la sentencia de la AP no niega no niega la doctrina jurisprudencial que, con base en los artículos 1255 y 1455 del Código Civilart .1255 EDL 1889/1 art.1455 EDL 1889/1 , reconoce la validez del pacto que deriva el pago del Impuesto de Plus Valía del vendedor al comprador. Lo que la sentencia recurrida sienta es que dicho pacto es nulo cuando, por abusivo, contradice la normativa de consumidores - arts. 10 bis de la LGDC y U, y 5.3 del Rd. 515/89 , como Derecho vigente al tiempo del contrato-. Y esta postura no es contraria a las Sentencias que se citan, ni a otras varias que aluden a cuestiones relacionadas con el pacto ( SS. 22 de abril de 1964 , 18 de abril de 1990 -hay dos de la misma fecha -, 18 de octubre de 1993 , 20 de junio de 1994 , 18 de mayo de 1995 ). Por lo demás,no se cuestiona en el motivo la prevalencia de la normativa específica en sede de consumidores, con independencia de si el supuesto controvertido es subsumible en alguna prohibición, lo que es tema del segundo motivo. Por consiguiente, una cosa es la validez del pacto con carácter general (art. 1255 y 1455 CCart.1255 EDL 1889/1 art.1455 EDL 1889/1 ) y otra distinta su posible nulidad a la luz de la normativa especial relativa a la protección de los consumidores; y por todo lo razonado el motivo decae. En primer lugar debe hacerse referencia a la Ley 44/2006, de 29 de diciembre en relación con la previsión que recoge en relación con los Impuestos. Esta Ley, denominada de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, modificó, en el artículo 1, la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, e incorporó a la Disposición adicional primera, apartado V. Otras, número 22, letra c), como cláusula abusiva a los efectos del art. 10 bis "la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional" (actualmente recogida en el art. 89 del texto refundido de la LGDC y U y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Efectivamente, esta Ley de refuerzo y mejora de la protección de los consumidores no tiene carácter retroactivo, por lo que su aplicación habría sido contraria a la prohibición de la retroactividad del art. 2.3 del Código Civil Sin embargo, la sentencia recurrida no la aplica directamente, ni siquiera le reconoce carácter interpretativo, que obviamente no tiene, y tan es así, que, de haberlo entendido de otro modo, debería haberla aplicado directamente, pues la prohibición de retroactividad del art. 2.3 CC no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala. Lo que sí hace la Audiencia es considerar a dicha Ley -en su concreto precepto contemplado- como un "elemento interpretativo", pero se trata de una apreciación inane para la casación ya que no trasciende a "la ratio decidendi", la cual, como único fundamento decisivo del fallo, es la que cabe discutir en elrecurso extraordinario, el cual no se da, como viene reiterando este Tribunal, contra los argumentos "obiter", a mayor abundamiento, o de refuerzo dialéctico. Como consecuencia de lo expuesto, el tema nuclear de la controversia queda reducido a determinar si conforme a la legislación de consumidores vigente al tiempo del contrato debe calificarse o no de abusiva la cláusula de un contrato de compraventa en la que se establece que el comprador, cuya condición de consumidor no se discute, tiene la obligación de pagar el impuesto de plus valía".

El precepto relevante para decidir el asunto es el del párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en el que se establece que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Sentencia recurrida considera subsumible la cláusula en la norma, y tal apreciación no resulta desvirtuada en casación. El primero de los requisitos (estipulación no negociada individualmente) se deduce de la apreciación relativa a que los compradores manifestaron su discrepancia y que no les quedó más remedio que aceptar la condición o desistir de la compra, con los consustanciales inconvenientes, lo que revela que se trató de una cláusula impuesta; tanto más si se tiene en cuenta que difícilmente cabría imaginar una negociación individual al hallarse inserta en una pluralidad de contratos celebrados por la entidad demandada Cuybal Promociones, S.A. La falta de buena fe se manifiesta en que, además de no ofrecer el vendedor desde el inicio una completa información a los compradores, incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era, lo que supone una conducta no ajustada a la lealtad y confianza exigibles en los tratos, y especialmente en las relaciones en que intervienen un promotor o constructor y un consumidor. Y finalmente es claro el desequilibro contractual porque en el impuesto de que se trata sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -que es el tributo directo que grava el incremento de valor que experimentan los terrenos y se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título ( arts. 105 Ley Reguladora de las Haciendas Locales 39/1988, de 28 de diciembre, vigente hasta el 10 de marzo de 2004 ; art. 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora aprobado por R.D.Legislativo 2/2004, de 5 de marzo)- el sujeto pasivo ( arts. 35.1 y 36.1 de la Ley General Tributaria art.35.1 EDL 1963/1994 art.36.1 EDL 1963/94 58/2003, de 17 de diciembre) es el transmitente, que es quien percibe el aumento del valor -mayor valor adquirido por el inmueble- y como tal beneficiario está obligado al pago; sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor. Por consiguiente al tratarse de una estipulación no negociada individualmente que limita los derechos de los consumidores recibe la sanción de la nulidad que le impone el art. 10 bis de la Ley 26/1984 y que convierte en indebido y restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata ( SS. 30 de marzo de 2002, núm. 277 ; 3 de noviembre de 2006 , núm. 1079); que en el caso se refiere al Impuesto de Plusvalía."

TERCERO.- Sin embargo ninguna de estas circunstancias se ha acreditado que concurra en el caso enjuiciado, en la demanda sucinta ningún alegato se hace sobre la negociación de la cláusula y aceptación, cuestión que no ha sido tampoco objeto de alegación y debate a lo largo del juicio, es más los actores nada reflejan en su demanda sobre la forma de pactarse la cláusula, tan sólo admiten que se instrumentó en el contrato y sus reticencias sobre su eficacia comenzaron a ser requeridos por la demandada para su abono, de lo que se infiere que la aceptaron sin problemas al momento de instrumentarse la venta, de modo que el supuesto enjuiciado no es asimilable al resuelto por el TS, en el que se declara probado que se obligó a los compradores a aceptar dicha cláusula so pena de desistir de la venta, sin que sobre esta cuestión se haya practicado tampoco prueba, limitándose la parte actora (al igual que al demandada) a proponer la documental presentada, desconociendo La Sala pues las condiciones en que se estipuló y las circunstancias de su incorporación al contrato, información al consumidor y el desequilibrio entre las prestaciones respectivas que produce su aplicación, ni se invoca la mala fe de la vendedora, que en ningún momento han sido cuestionadas en la demanda y partiendo de la presunción de licitud en aquélla fecha, no desvirtuada por el demandante quien tiene sobre sí la de alegar y aportar indicios de que se halla incursa en el artículo 10 bis de la LGDCU en relación con su artículo 1, la demanda debe desestimarse y revocarse la apelada.

CUARTO.- Las dudas jurídicas existentes en el caso enjuiciado, sobre el que se ha pronunciado el TS, con posterioridad a la interposición de la demanda, obligan a no hacer especial declaración sobre costas de ambas instancias ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Fallo. Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A. contra la sentencia dictada en autos de J. Verbal 533/11, seguidos en el Juzgado de primera instancia 7 de Gijón, y en su virtud, con revocación de la recurrida, desestimar la demanda formulada por Dª. Antonia y D. Fausto , frente a CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas, sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Plusvalías
Contraprestación
Defensa de consumidores y usuarios
Voluntad
Incremento de valor
Consumidores y usuarios
Clausula contractual abusiva
Cláusula abusiva
Contrato de compraventa
Mala fe
Condiciones generales de la contratación
Buena fe
Constructor
Transmisión de la propiedad
Terrenos de naturaleza urbana
Derechos de los consumidores y usuarios
Demanda sucinta