Sentencia Civil Nº 660/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 646/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00660/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 646/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de diciembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 398/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Diez de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Grúas ACM, S. L., representada por la Procuradora Sra. Gallardo Amat y defendida por el Letrado Sr. Ferreres Grao, y como demandadas y ahora apelantes las también mercantiles Equipos Mecánicos Murcia, S. L. (en adelante EMM, S. L.), y CNH Maquinaria Spain, S. A. (en adelante CNM, S. A.), respectivamente representadas por los Procuradores Srs. Martínez Torres y Rentero Jover y defendidas por los Letrados Srs. Sánchez Tormos y Medrano García. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de enero de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Josefa Gallardo Amat, en nombre y representación de Grúas ACM, S. L., contra EMM Equipos Mecánicos Murcia, S. L., y CNH Spain, S. A., realizo los siguientes pronunciamientos: A) Declaro la resolución del contrato de compraventa relativo a la máquina excavadora de neumáticos marca New Holland, modelo MH 5.6 con brazo monoblock y cazo de 1.400 mm nº de chasis 423245. B) Condeno a las demandadas con carácter solidario a la retirada a su costa de la máquina de su ubicación actual, así como la devolución a la actora de la cantidad de 157.992 euros importe íntegro del precio de la máquina en cuestión, más los intereses legales desde la fecha del pago del precio. C) Condeno a los demandados a que solidariamente hagan pago al actor de las cargas financieras de las cuotas satisfechas del contrato de leasing desde septiembre de 2007 y de la cantidad de 2.192Ž40 euros, más los intereses legales desde la fecha de esta resolución. D) Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron sendos recursos de apelación las demandadas, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose a los mismos e impugnando a su vez la sentencia, pidiendo la íntegra estimación de su demanda.

Las apelantes iniciales, ahora como apeladas, se opusieron a la impugnación de la sentencia que planteaba la actora inicial, pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 646/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 13 de octubre de 2011 se señaló el 17 de noviembre de 2011 para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, ante la complejidad del tema debatido y el planteamiento de tres recursos de apelación, recurriendo todas las partes personadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Grúas ACM, S. L., que había adquirido en régimen de leasing (con el Banco Popular) una máquina excavadora a Equipos Mecánicos Murcia, S. L., fabricada por CNH Spain, S. A., plantea demanda contra la vendedora y la fabricante para que se declarase resuelto el contrato de compraventa por inhabilidad del bien, y se las condenase a retirar la maquinaria y a devolverle su precio e indemnizar el daño emergente y el lucro cesante.

Las demandadas se oponen por separado, planteando cuestiones procesales (defecto en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación activa), así como defendiendo la idoneidad del producto (ha sido reparado) o que los defectos sólo son imputables a la fabricante (argumento de la vendedora).

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, sin costas, rechazando la excepción procesal de falta de legitimación activa y aceptando que el petitum 3 de la demanda, en su párrafo in fine, carece de habilidad para poder ser estimado al no concretar la cuantía de la indemnización reclamada. En cuanto al fondo declara resuelto el contrato por la inhabilidad del objeto ante la gravedad y reiteración de averías y porque no se acredita por las demandadas que esas deficiencias sean imputables a la actora en el manejo de la máquina, por lo que condena solidariamente a ambas demandadas a retirarla y a indemnizar a aquella en el precio de compra, en los gastos financieros por el leasing concertado y a una parte del lucro cesante reclamado (la cuantía que se ha acreditado según informe pericial), pero no por pérdida de clientela ni por gastos financieros del préstamo hipotecario.

Contra dicha sentencia plantearon recurso de apelación ambas demandadas.

EMM, S. L., discrepa del pronunciamiento por el que se declara resuelto el contrato de adquisición de la maquinaria, denunciando error en la valoración de las pruebas periciales, pues, conforme a las mismas no existe relación alguna entre los dos defectos principales (diseño del motor de giro y desgaste de los discos de freno), el primero de los cuales es un defecto de entidad menor, porque no impedía el uso de la máquina y fue definitivamente subsanado, y el segundo sólo es imputable a una actuación maliciosa de la actora en el uso de la máquina. También discrepa de los pronunciamientos económicos, pues la máquina fue usada 11 meses, por lo que, en caso de resolución del contrato, sólo debía abonar el 80 % del precio de adquisición. Además, los intereses se conceden desde la fecha de adquisición de la máquina y no se ha pedido así, por lo que sólo pueden concederse desde la demanda. La carga financiera no es repercutible y los daños y perjuicios que se piden son los posteriores al cese de la actividad, pese a lo cual los concedidos son previos a dicho cese. El suplico de su recurso es que se revoque la sentencia y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda inicial.

Por su parte CNH, S. A., en su recurso se opone a la resolución del contrato porque los defectos no son invalidantes, han sido reparados y la causa de la nueva rotura resulta altamente sospechosa, defendiendo que la garantía sólo cubre la reparación del motor de giro, no el resto de averías, y la misma fue reparada. En cuanto a las indemnizaciones, acepta el importe por lucro cesante que fija la sentencia (1.192Ž40 €) pero entiende que no puede fijarse cantidad alguna por carga financiera, o al menos debería descontarse de la misma el IVA e impuestos, y que el precio a devolver debería tener en cuenta que la máquina ha sido usada durante 2006 y 2007. En el suplico reproduce el de su contestación a la demanda (salvo el primero).

La mercantil demandante, cuando se le da traslado de los recursos, se opone a los mismos, defendiendo el acierto de la valoración de las pruebas que realiza la sentencia de primera instancia, poniendo de relieve la realidad y gravedad de las numerosas averías y la falta de concreción de los informes periciales, salvo el propio, sobre las causas de las mismas, así como que las demandadas no se han podido concretar que la causa haya sido la actuación de la actora, por lo que pide la desestimación de los recursos y que se mantenga el pronunciamiento sobre resolución del contrato. También impugna la sentencia en los pronunciamientos económicos que le han sido rechazados. Así, pide que se condene solidariamente a las demandadas a abonar los gastos financieros del préstamo hipotecario concertado para pagar el resto de la operación de leasing, en el porcentaje que se corresponde con el precio aun debido, y que también se amplíe la condena en 12.000 € por la pérdida de clientela, en el lucro cesante (conforme a las bases propuestas) y en el pago de las costas de la primera instancia.

De este nuevo recurso se dio traslado a las partes contrarias, que se opusieron al mismo, defendiendo la desestimación de tales partidas por los propios argumentos de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Equipos Mecánicos Murcia, S. L.

Aunque en el suplico del recurso sólo se pide la desestimación íntegra de la demanda planteada de contrario, en su planteamiento pueden distinguirse dos apartados. El primero relativo a su discrepancia con la resolución del contrato de compraventa de la máquina retroexcavadora, y el segundo, que sería de carácter subsidiario para el caso de mantenerse el anterior pronunciamiento, cuestionando el importe de las condenas dinerarias que hace la sentencia de la primera instancia. Se van a examinar por separado ambos apartados.

I) Resolución del contrato de compraventa.

Denuncia la apelante el error en la valoración que de las pruebas practicadas en la primera instancia ha realizado la sentencia, pues frente a la afirmación de la falta de adecuación o inhabilidad de la máquina para satisfacer los fines propios para los que se adquirió, entiende que lo que ha resultado acreditado es que de los defectos de la máquina deben distinguirse unos de muy escasa entidad, derivados del uso (climatizador, eje axial, etc.), ya reparados, y otros que han centrado el debate: el defecto de diseño del motor de giro y el desgaste de los discos de freno. Sobre el particular hay hasta cuatro informes periciales, uno emitido a instancia de cada una de las partes en este proceso y otro por un perito judicialmente designado, con la particularidad de que salvo el del perito de la actora, los otros son coincidentes en sus conclusiones básicas, conforme a las cuales el defecto en el diseño del motor de giro no tenía entidad para impedir el uso de la máquina, sólo afectaba a la rotura de un retén y una pequeña pérdida de aceite, que se subsanaba añadiendo un litro por cada 50 horas de trabajo, y permitió que la máquina se usara durante once meses con un rendimiento normal (1.373 horas según el horómetro). Además, dicho defecto fue subsanado por las empresas fabricante y vendedora, con la sustitución del motor de giro. El otro defecto que ha dado lugar a la resolución del contrato ha sido el desgaste de los discos de freno, lo que ha sucedido en tres ocasiones, y la causa del mismo no tiene explicación fuera de la actuación intencionada de quien usara la máquina, tal y como resulta de los informes periciales (salvo el del perito de la actora), no pudiendo establecer relación de causalidad alguna entre el tema del diseño del motor de giro y el desgaste de los discos de freno. La carga de la prueba del defecto correspondería a la actora y, en todo caso, no la ha acreditado, no tiendo otra explicación posible que la actuación maliciosa en su uso, sospecha que se acrecentaría por la última rotura tres días después del informe del perito judicialmente designado, volviendo la actora a utilizar la máquina cuando llevaba tiempo parada.

Desde el punto de vista jurídico debe partirse de la realidad de numerosas roturas en la máquina, lo que resulta de los propios informes periciales, no todas de idéntica intensidad y trascendencia, pero sí continuas en el tiempo, pues el motor de giro exigió varias reparaciones hasta su cambio total por otro, y entonces comienzan a aparecer las roturas de los discos de frenado, que han tenido lugar en tres ocasiones.

Hay que concluir de las pruebas practicadas (las periciales y testificales de los usuarios de la máquina y del último en examinarla) que el primer defecto ha sido catalogado y explicado (defecto de diseño) y finalmente asumido por la fabricante y la vendedora, pero el segundo no se conoce la causa del mismo, pues sólo hay hipótesis o causas probables, pero falta un estudio serio y detallado de qué ha podido causar las repetidas y graves averías en los discos de frenado. Para resolver la cuestión desde el punto de vista jurídico lo relevante es sobre quien pesa la carga de la prueba, pues, como establece el artículo 217.1 LEC , "cuando, al tiempo de dictar o resolución semejante, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". Al actor corresponde la carga de probar "la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda" ( art. 217.2 LEC ), y en el presente caso ello supone que debe probar la existencia de defectos inhabilitantes en el bien adquirido. La pluralidad de averías, junto a la entidad de las mismas (ha exigido el cambio de una pieza tan importante como el motor de giro y se han repetido hasta tres veces la rotura de los discos de frenado) es el hecho que la actora debía acreditar, como soporte de su pretensión de que se declare resuelto el contrato de compraventa de la máquina, y su concurrencia en el presente caso es evidente.

Por su parte "incumbe al demandado...la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Por lo tanto, es a las ahora demandadas-apelantes a quienes correspondía probar que esas averías se han producido por causas imputables a la propia actora, como vienen sosteniendo, atribuyéndole una actitud maliciosa en el uso, con el fin de conseguir la resolución del contrato. Se basa la apelante en indicios para concluir que ello ha tenido lugar, como la inexistencia de avería alguna en los discos de frenado durante el tiempo que se estuvo utilizando la máquina desde su adquisición hasta su examen por el perito judicialmente designado, la dureza del material de los discos de frenado, con una vida útil de entre 5.000 y 10.000 horas, la proximidad de las averías con los trámites procesales y el resultado contrario de la prueba del perito judicialmente designado. Finalmente, alega lo inexplicable de la avería por otra causa que no sea un uso malintencionado de quien la utiliza.

Ahora bien, como puso de relieve el perito judicialmente designado durante la comparecencia para las diligencias finales (minutos 51 y siguientes de la grabación de la pista 5), para confirmar que la rotura de los discos de freno se debía al accionado de la palanca en posición 1, consideraba conveniente volver a montar el motor de giro y realizar la citada maniobra, y de esa manera determinar si en tal posición se desgastaban, y en cuanto tiempo, los discos de freno, pero no pudo llevar a cabo dicha prueba porque EMM (la demandada) se negó a montar otra vez el citado motor, que estaba desmontado cuando él examinó la máquina tras la última avería. También refiere que fue avisado de esta avería por la actora, cuando se produjo, y que dijo que él no examinaría la máquina si no se le indicaba así por el Juzgado, y hasta que no se le ordenó no llevó a cabo dicho estudio. Por otro lado, señaló que en un banco de pruebas podría examinarse la cuestión, pero que sería muy costoso. La ausencia de una determinación exacta de la causa de esos daños impide defender la conclusión sobre la falta de relación entre el defecto de diseño del motor de giro y la rotura de los discos de freno, cuestión que por otro lado resulta irrelevante, pues bastaría la última de las roturas para justificar la falta de idoneidad del objeto, aunque no derivara del otro defecto acreditado.

Teniendo en cuenta la carga de la prueba de tan trascendental hecho corresponde a quien ha defendido que su causa era el uso indebido de la máquina, por lo que las dudas que existen en el presente caso sobre el origen de tal defecto se han de resolver en contra de quien tenía la carga de la prueba, las demandadas, y resulta evidente que EMM no estuvo de acuerdo en realizar las actuaciones necesarias para llevarla a cabo, por lo que el informe pericial sólo llega a conclusiones probables, pero no con la necesaria firmeza y seguridad que resulta exigible, de ahí que la sentencia de primera instancia haya declarado la resolución del contrato por la existencia de numerosas y graves averías en la máquina que la hace inhábil para el uso a que estaba destinada, sin que la causa de las mismas se haya acreditado que es imputable al usuario.

Por todo ello se ha de rechazar este primer motivo del recurso.

II). Del importe de las indemnizaciones.

A) Precio de la máquina . Sostiene esta recurrente que la condena a devolver el importe íntegro de la máquina supone un enriquecimiento injusto a favor de la actora, pues la ha estado explotando durante once meses, con un rendimiento normal, de ahí que deba limitarse esa devolución al 80 %. No explica por qué se aplica dicho porcentaje, si bien, la resolución del contrato, por inhabilidad del objeto determina, según establece el art. 1295 CC (al que se remite expresamente el apartado final del art. 1124) la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses. No puede aceptarse la figura del enriquecimiento injusto que alega la apelante, pues el uso, aunque normal en cuanto al tiempo, no lo ha sido respecto a las circunstancias del mismo, con continuas roturas, con una media de una avería cada 18 días, como reconoce el propio perito judicial (al final de su declaración en las diligencias finales), y ello evidencia las molestias, incomodidades y consecuencias económicas negativas que le ocasionaba, lo cual no permite apreciar una situación de aprovechamiento o beneficio injustificado por el comprador.

B) Intereses desde la compra . Considera la apelante que la sentencia incurre en incongruencia extra petita porque condena al pago de los intereses del precio de compra a contar desde la fecha de dicho contrato, cuando no se pedía así en la demanda, en cuyo suplico (apartado 7º) se limitaba a interesarlos de forma genérica (intereses legales), sin precisar desde cuándo, por lo que sólo se han de conceder desde la fecha de la demanda.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. Estamos ante un contrato de compraventa en el que la vendedora ha incumplido la obligación de entregar la cosa comprada con las condiciones comprometidas (aliud pro alio), de ahí que la devolución del precio haya de ser con sus intereses, a contar desde la fecha del pago, como se desprende de la referencia a la devolución de los frutos, todo ello de conformidad al art. 1124 CC , cuyos efectos se producen ex tunc, tal y como explica la sentencia de primera instancia en su Fundamento Jurídico Sexto, con cita de la jurisprudencia del TS aplicable al caso. Se pide por la actora los intereses legales y, según se ha expuesto, los mismos se han de computar en este caso desde la fecha del pago.

C) Carga financiera por leasing . Considera la recurrente que, al no haber sido ella parte en el citado contrato de arrendamiento financiero ( art. 1257 CC ), no se le pueden imponer los gastos originados en el mismo, pues es una opción que ha realizado el comprador sobre la forma de hacer frente al pago de su obligación del precio y nada ha tenido que ver en ello la que le vende el producto.

La Sala considera que existe relación de causalidad entre la compraventa y los gastos que ha originado la adquisición del bien. La falta de idoneidad del bien vendido ha frustrado el fin del contrato, ha impedido al comprador satisfacer sus intereses que pretendía alcanzar con la compra y le ha llevado unos gastos de financiación que no han tenido las consecuencias por él esperadas y que, de haber cumplido la vendedora con su obligación, no se habrían visto defraudadas. La obligación de indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones tiene su enunciado general el art. 1101 CC y específico en el 1124, caso de resolución por incumplimiento de una de las partes, y el comprador ha sufrido un perjuicio al no haber podido conseguir el objeto comprado para cuya adquisición realizó unos gastos de financiación, por lo que puede reclamarlos de quien ha dado lugar a ese perjuicio, en esta caso la vendedora (y la fabricante) que no entregó el bien a que se había comprometido.

D) Daños y perjuicios . Entiende la apelante que la sentencia incurre en incongruencia extra petita cuando la condena al pago de 2.192Ž40 € en concepto de daños y perjuicios, ya que los que se solicitan lo son por pérdida de clientela y por lucro cesante, en ambos casos producidos por la paralización de la máquina a partir del 31 de agosto de 2007, en tanto que el perito judicialmente designado, cuando fija esa cuantía, lo hace por los daños y perjuicios sufridos durante el periodo que se estuvo usando, periodo durante el que no se pide por la actora indemnización alguna.

Siendo cierto que en el suplico de la demanda se hace mención a que los perjuicios por lucro cesante se reclaman desde la fecha de paralización de la máquina (31 de agosto de 2007), no lo es menos que, a lo largo de la demanda, se hace referencia a las repetidas ocasiones que la máquina ha dejado de trabajar por las continuas averías, y la prueba del perito judicialmente designado realiza una valoración de los perjuicios económicos ocasionados por las averías en la máquina excavadora (folios 700 y 701), pericial solicitada por la propia parte que ahora discrepa de estas conclusiones, sin que haya cuestionado anteriormente las mismas. Incluso la otra apelada, en su recurso, expresamente acepta dicha conclusión, lo que evidencia que estamos ante un tema debatido, por lo que debe rechazarse que estemos ante una cuestión ajena al procedimiento.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso de apelación que se examina.

TERCERO.- Recurso de apelación de CNH Maquinaria Spain, S. A.

Reitera este recurso los motivos que plantea la otra demandada y que han sido resuelto anteriormente, como la discrepancia con la resolución del contrato y las sospechas sobre la actuación maliciosa de la actora en la causación de alguna de las averías que presenta la maquinaria, y añade que la garantía sólo estaba en vigor para el motor de giro y no para los discos de freno, y que el primer defecto ha desaparecido, pero, según lo que se ha expuesto, no se ha acreditado que los graves defectos apreciados en cuanto a los discos de freno no estén relacionados con las otras deficiencias que presenta o presentó anteriormente, la máquina, y como la carga de la prueba corresponde al fabricante y vendedor, al no haber esclarecido dicha cuestión, las dudas existentes al dictar sentencia se han de resolver en su contra, por lo que no puede aceptarse la falta de responsabilidad del fabricante por la venta de un producto carente de idoneidad para cubrir las necesidades del comprador.

En cuanto a las indemnizaciones, entiende esta recurrente que el importe del precio se debe reducir, atendiendo al uso que se ha hecho de la máquina y al importe del IVA (21.792 €). Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios que hace el perito judicialmente designado, los acepta. Por último considera que de la partida relativa a los gastos de financiación originados por el contrato de leasing debe descontarse el IVA de dicha operación (8.521Ž46 €).

También las cuestiones sobre el precio de venta y gastos de financiación por leasing han quedado resueltas en el anterior recurso, por lo que a lo allí dicho se remite esta Sala.

La peculiaridad de este recurso está en las partidas de IVA tanto en el precio de la máquina como en los gastos de financiación por el contrato de leasing, considerando la recurrente que la actora, como compradora, se ha deducido tales cantidades en sus declaraciones de IVA, lo que no es procedente, porque, finalmente, no habrá comprado el bien. Tal argumento sólo podría utilizarlo en la operación de compraventa, no en la de leasing, que no se ha declarado resuelto, y tampoco puede prosperar en aquella porque estamos ante una actuación a la que le obliga la normativa existente ( Ley 37/1992 de 28 de diciembre), pues se trata de una prestación de servicio consistente en la venta de una maquinaria en el ejercicio de una actividad empresarial y ello determina el devengo del impuesto y obliga al que lo realiza a repercutirlo en quien recibe el servicio (art. 88 ). En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002 trata de un supuesto relativo al IVA, donde el Tribunal de instancia había condenado al demandado a su pago a pesar de que no había sido pedido en la demanda, declarando el Alto Tribunal al respecto que se trata "de una obligación impuesta por la Ley, que ha de pagarse en los términos que la Ley señala" (se remite en este extremo a otra sentencia de 30 de julio de 1996 ), añadiendo que hay "una conexión íntima entre ambos términos".

El pago del IVA es una consecuencia natural del servicio prestado y no es este ámbito civil el adecuado para discutir si la aplicación de las normas básicas del impuesto permite dispensar del mismo, una vez devengado en plazo, cuando quede resuelta la compraventa, si en dicho caso debe devolverse o rectificarse u otras cuestiones incidentales, debiendo la parte discutirlo ante el órgano administrativo correspondiente.

Por todo ello debe también rechazarse el recurso de esta apelante.

CUARTO.- Recurso de Grúas ACM, S. L.

Cuando se opone esta parte a los recursos planteados por las demandadas, también impugna la sentencia pretendiendo que en la misma se dicten los pronunciamientos que había interesado en su demandada y han sido parcialmente rechazados, en concreto que se condene a las demandadas al pago de los gastos de financiación derivados del préstamo hipotecario que concertó, a que le indemnicen en 12.000 € por pérdida de clientela y en el lucro cesante según las bases que precisa, así como que se condena a las demandadas al pago de las costas de la primera instancia. Vamos examinar separadamente dichas cuestiones.

A) Gastos de financiación derivados del préstamo hipotecario . En la audiencia previa la actora modificó una de sus pretensiones, dado que después de la presentación de la sentencia había concertado una hipoteca que, en parte, aplicó a atender la deuda por leasing, con la finalidad de obtener un plazo mayor de amortización y a menor coste, por lo que se trata del mismo coste financiero reclamado en la demanda, aunque ahora sustituido en parte por la constitución de la hipoteca, sin que sea obstáculo para ello que el préstamo se haya conseguido por una cantidad mayor de la debida por el leasing, pudiendo con una simple operación matemática, determinar qué parte del mismo es la que deben atender las demandadas.

Este motivo de apelación no puede prosperar, por las razones dadas por la sentencia de primera instancia (no consta que fuera aceptada la nueva pretensión en la audiencia previa y el importe del préstamo hipotecario supera notablemente el capital pendiente de amortizar) y porque, en todo caso, no estaríamos ante una consecuencia necesaria de la resolución del contrato, sino, ahora sí, ante una actuación de conveniencia de la compradora, como evidencia que su importe sea superior a lo necesitado, de ahí que no pueda considerarse un perjuicio causado por el comportamiento que da origen a las obligaciones indemnizatorias de las demandadas.

B) Pérdida de clientela . Se reclama en dicho concepto la cantidad de 12.000 €, fijada alzadamente, pero la sentencia lo rechaza, acertadamente, por falta de pruebas. La única que ha intentado al respecto es la testifical de dos empresarios que vienen a decir que de tener trabajo se lo encomendarían a la actora, pero no constan contratos ni documentación alguna que justifique que dichas empresas eran clientes habituales de la actora y que hayan seguido su actividad con otras diferentes al no poder recurrir a aquélla, las meras declaraciones testificales resultan insuficientes, cuando en dicha materia debe existir documentación acreditativa de tales hechos.

C) Lucro cesante . Pidió la demandante que se condenara a las demandadas a abonarle los beneficios dejados de percibir desde la fecha de la paralización de la máquina (31 de agosto de 2007) hasta que se le devuelva el precio, a razón de 8 horas diarias durante 22 días laborables al mes, por 12 meses al año. Cada hora se abonaría a 20Ž03 € que sería el beneficio neto o industrial. La sentencia, partiendo de la procedencia de la indemnización por tal concepto, la rechaza porque la máquina ha trabajado durante 53 horas después de su paralización el 31 de agosto de 2007, pero ello no resultaría relevante, pues después de esa reanudación se rompió de nuevo, y desde entonces no ha vuelto a funcionar.

Como con pleno acierto señala la sentencia de primera instancia la exigencia de prueba del lucro cesante es rigurosa, no bastando sucesos imaginarios ni utópicos, sino que la probabilidad de que la ganancia haya podido producirse ha de ser razonable. En el presente caso se ha acreditado que la máquina, después de tres años parada, reinició su actividad, siendo cierto que sufrió al cabo de una semana una nueva avería, pero lo que no ha acreditado la actora es la existencia de contratos inatendidos durante ese periodo de tiempo, cuál era el volumen de trabajo de la empresa, ni qué cantidades se dejaron de percibir, no bastando plantear la posible ocupación permanente de la máquina en obras que ni se detallan ni se precisan. De nuevo señalar que las testificales practicadas al respecto son notoriamente insuficientes para acreditar la realidad de tales perjuicios.

D) De las costas de la primera instancia . La pretensión última de esta apelante es que se condene a las demandadas al pago de las costas de la primera instancia. Pero como la misma está condicionada a la estimación de su recurso y, por consiguiente, a la plena aceptación de su demanda, dado que ha resultado rechazado, debe también denegarse esta pretensión.

QUINTO.- De las costas de la segunda instancia

En principio la desestimación de los recursos planteados implica que deban imponerse a cada recurrente las costas ocasionadas con el mismo. Ahora bien, como tanto la parte actora como las demandadas han impugnado la sentencia, entiende la Sala que se han de compensar las respectivas costas, por lo que no se hace expresa imposición de las mismas.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recurso de apelación interpuestos por los Procuradores Srs. Martínez Torres, Rentero Jover y Gallardo Amat, respectivamente en nombre y representación de las mercantiles Equipos Mecánicos Murcia, S. L., CNH Maquinaria Spain, S. A., y Grúas ACM, S. L., todos ellos contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 398/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.