Sentencia Civil Nº 661/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 423/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00661/2015
SENTENCIA NUMERO: 661/2015
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de divorcio nº 431/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los
que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 423/15 , siendo apelante DON Apolonio ,
representado por el Procurador don Pablo Herraiz España y asistido por el Letrado don Juan José Carrascón
Concellón, y apelada DOÑA Adoracion , representada por la Procurador doña Nuria Chueca Gimeno y
asistida por el Letrado don David Bielsa Calvo, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 3 marzo 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Briceño Esponey (posteriormente sustituido por la Procuradora Sra. Chueca Gimeno), en nombre y representación de DÑA. Adoracion frente a D. Apolonio DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:.- 1º/ Se atribuye a la Sra. Adoracion la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Epifanio , Gonzalo y Encarnacion , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en relación a aquellas circunstancias extraordinarias que afecten de modo relevante a la vida de los menores en todas sus facetas (educativas, de salud, formativas de su personalidad, etc...).- 2º/ El Sr.

Apolonio podrá visitar y estar en compañía de los hijos menores conforme al siguiente régimen de visitas: *Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto las 17'oo h en periodos no lectivos, hasta las 21'00 h del domingo.- A los fines de semana se unirán los puentes laborales de viernes y/o lunes.- + Una tarde entre semana cuando la disponibilidad laboral del Sr. Apolonio se lo permita, con preaviso de 48 horas a la madre, comprendiendo desde la salida del colegio, o en su defecto las 17'00h, hasta las 21'00 h.- Las vacaciones escolares se Semana Santa que comprenderán desde la 10'00 h del primer día festivo escolar hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos de igual duración en la medida de lo posible, teniendo lugar el cambio a las 20'00 h del día intermedio, eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación del inicio de las vacaciones escolares con pérdida del derecho de elección en caso contrario.- Para el presente curso 2014/15 el reparto será el siguiente:.- 1º/Desde las 10'00 h del día 28 de marzo hasta las 20'00 h del día 1 de abril.- 2º/ Desde las 20'00 h del día 1 de abril hasta las 20'00 h del día 6 de abril.- * Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano durante dos meses de julio y de agosto, eligiendo periodos el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación del inicio de las vacaciones escolares con pérdida del derecho de elección en caso contrario.- Las quincenas serán: - Desde las 10'00 h del día 1 de julio hasta las 10'00 h del 16 de julio.- Desde el 16 de julio a las 10'00 h hasta las 10'00 h del 1 de agosto.- Desde el 1 de agosto a las 10'00 h hasta las 10'00 h del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 10'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- * Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares incluidos los terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación del inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las vacaciones escolares comprenderán desde las 10'00 h del primer día de fiesta hasta las 20'00 j el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 10'00 h del primer día de fiesta hasta las 12'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- Desde las 20'00 h del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- En la festividad de Reyes, el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores desde las 17'30 h hasta las 19'30 h.- Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de fines de semana y visitas intersemanales. Tras su finalización se reanudarán conforme al orden establecido, de tal forma que disfrutará el primer fin de semana tras el periodo vacaciones el progenitor que no haya disfrutado el último fin de semana al inicio del periodos.- Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno, salvo cuando tengan lugar a la salida del colegio.- 3º/ Se atribuye a los hijos menores y a la Sra. Adoracion el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM000 NUM001 , de Zaragoza, hasta el 30 de junio de 2020 en que deberá dejar la misma libre para proceder a dar a la misma el destino que ambas partes decidan.- El Sr. Apolonio podrá retirar del domicilio familiar en el plazo de 72 h, si no lo ha verificado ya, todos sus objetos y enseres personales.- Serán abonados por la Sra. Adoracion los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda.- Se abonarán por mitad por cada parte las cuotas de amortización hipotecaria, el IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias. La Sra. Adoracion deberá en el plazo de 1 mes desde la fecha de la presente sentencia poner a su nombre los contratos de suministros de la vivienda.- Ambos cónyuges abonarán al 50% las cuotas de amortización de los préstamos consorciales siguientes:.- Eroski: tarjeta nº NUM002 .- Santander Consumer: UMBF NUM003 .- Alcampo.- BBVA: NUM004 .- 4º/ El Sr. Apolonio , deberá abonar, como pensión de alimentos para los hijos comunes la suma de 375# mensuales (125# por cada uno de los hijos) y a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria nº NUM005 que al efecto ha designado la Sra. Adoracion , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza experimente el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.- Ambos progenitores deberán sufragar el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras.- Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales, etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores que haya decidido la realización del gasto.- 5º/El Sr. Apolonio , abonará en concepto de asignación compensatoria a favor de la Sra. Adoracion , con efectos desde el 1 de marzo de 2014 y durante 3 años, la cantidad de 150# mensuales, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Adoracion y actualizables el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.- 6º/ La disolución del régimen económico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO .- La representación procesal del demandado interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia señala a favor de la Sra. Adoracion una asignación compensatoria de 150# mensuales durante 3 años, pronunciamiento frente al que se alza el demandado, que alega que fue despedido de su trabajo el 20-3-15, por lo que sus ingresos no son ya los que la juzgadora tiene en cuenta -1527# mensuales tras el prorrateo de las pagas extraordinarias-, sino en torno a los 1000# mes que según él percibirá en concepto de subsidio de desempleo, cantidad que, además de inferior -dice- a la que mensualmente percibe la Sra. Adoracion , hará imposible el pago de la asignación solicitada por la actora, habida cuenta de las cargas que pesan sobre él, siendo en definitiva ficticio el desequilibrio económico alegado.

También alega que en sede de medidas provisionales el auto dictado no acordó cantidad ninguna en concepto de asignación compensatoria -alegación tercera-, lo que a juzgar por el título con que encabeza su alegato -'Acerca de la renuncia previa en medidas provisionales de la pensión compensatoria'- es claro que el recurrente parte en su razonamiento de la supuesta renuncia a la pensión por la esposa y del acto propio que con su pretensión desconoce.



SEGUNDO.- Respecto de este ultimo alegato baste decir que la pensión compensatoria es una medida propia del proceso matrimonial que, por lo tanto, no puede ser concedida fuera del. En la regulación de las medidas provisionales del Código Civil la pensión compensatoria no se recoge, por lo que no puede ser concedida en tal sede, sino en la sentencia definitiva, de modo que del hecho de no haber sido ni citada en el auto de 6-10-14 no puede extraer el recurrente la consecuencia que infiere, tanto más gratuita cuanto que en la comparecencia de medidas no se hizo la menor alusión a la asignación compensatoria.



TERCERO.- La asignación compensatoria la establece el art. 83 del CDFA a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico, pues de esta forma se le permite situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro esposo. Carece de naturaleza alimenticia, configurándose más como un resarcimiento del daño objetivo causada por la pérdida de expectativas que el matrimonio y la dedicación a la familia haya supuesto, siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 83.1 CDFA, sin que de ningún modo pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de economía o ingresos entre los cónyuges.

Por lo demás, a los efectos de una adecuada valoración de la concurrencia o no de la situación de desequilibrio de la actora, presupuesto base del reconocimiento a su favor de pensión compensatoria, reseñar que en esa determinación no puede partirse exclusivamente de una mera comparación de ingresos, porque no cabe obviar que la capacidad económica del demandado, a los efectos que nos ocupan, no viene únicamente determinada por el volumen de sus ingresos, sino también en función de las cargas de todo tipo que puedan incidir en la reducción de la capacidad económica reflejada por aquellos, cargas que tanto pueden ser las supuestas por la cobertura de las necesidades de los hijos, como el pago de las deudas del consorcio por él atendidas. Todo ello al margen de la relevancia e incidencia económica que sin duda habrá que conferir a la atribución del uso de la vivienda que venía siendo domicilio conyugal, que en el caso lo ha sido a la esposa por tiempo de cinco años.

En el momento del divorcio, al que hay que atender en la determinación del desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria ( STS 18-3-2014 ), el Sr. Apolonio tenía una nomina de 1309# netos, sin incluir extras, por lo que tras el correspondiente prorrateo la media de sus ingresos era de 1527#. Por # hipoteca y 2 prestamos paga 380# -el tercer préstamo alegado en el recurso es de nueva aparición- , 250# de alquiler y 375# por pensiones de alimentos. No se cuantificaron en la contestación los suministros, que en el recurso se cifran en 200# mes sin detalle de cuales son ni reflejo aproximado en los extractos bancario aportados. De tal manera que restados los 1065,50 a que ascienden esas partidas de los 1527# a que ascienden los ingresos del Sr. Apolonio , quedan a este 461,50#, sin contarlos suministros, que algún gasto ocasionaran, sea o no el alegado para ambas partes de 200# mensuales.

La Sra. Adoracion , que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por tiempo de cinco años, tiene unos ingresos de 600# mensuales y 272# en B. Y debe pagar los mismos 380# que el actor. No son de adicionar como ingresos los 180# mensuales que en el recurso se dice le ingresa graciosamente su tía, ni los 375# procedentes de las pensiones de alimentos de sus hijos, aunque si hay que ponderar que la mayor parte de sus gastos de alimentación se sufragan con las pensiones alimenticias a cargo del padre, que es, por el contrario, sobre quien han incidido en mayor medida las consecuencias económicas negativas derivadas de la ruptura conyugal, al tener que hacer frente a un alquiler de 250# mensuales y al pago de las pensiones por alimentos de sus tres hijos Del anterior análisis comparativo, en el que la repercusión por suministros ha de ser muy aproximada en ambos casos, no cabe concluir, y menos aun en la nueva situación existente tras el despido laboral del Sr.

Apolonio , que exista una disparidad que sea fuente misma del desequilibrio, por lo que, falta la asignación reclamada de su presupuesto fundamental, debe estimarse el recurso y dejarse sin efecto la señalada.



CUARTO.- Estimado el recurso y en parte la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Apolonio contra DOÑA Adoracion , y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 3 marzo 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de dejarse sin efecto la asignación compensatoria señalada a favor de la Sra.

Adoracion Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos por Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Don Apolonio el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.