Sentencia CIVIL Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 222/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 222/2018 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1046/2016
Parte recurrente/Solicitante: Indalecio
Procurador/a: Judith Carreras Monfort
Abogado/a: Joan Antonell Cubarons
Parte recurrida: Sara
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: JOSE ANTONIO LOPEZ ORDOÑEZ
SENTENCIA Nº 662/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 3 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1046/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de Indalecio contra la Sentencia de fecha 01/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Sara ; siendfo parte el Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Indalecio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Neus Cano López y asistido por el Letrado D.Joan Antonell Cubarons, y la demandada Sara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Emma Frigola Casalí y asistida por el Letrado D. José Antonio López Ordóñez, habiendo sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal.

Sin expreso pronunciamiento en costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima lo por el mismo solicitado en su demanda, a saber: que se amplíe el régimen de visitas de los días intersemanales hasta la entrada en el centro escolar al día siguiente ,además de la pernocta del domingo hasta la entrada en dicho centro el lunes, y que se le atribuya a él el uso de la vivienda que fuera familiar. El ministerio fiscal se opuso a sendas pretensiones.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, vemos que la sentencia de divorcio de 17-3-2015 otorgó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h del domingo, ampliables a festivos y puentes; dos días intersemanales, martes y jueves ,desde la salida del colegio hasta las 20 h que llevaría a los hijos, que hoy cuentan con siete y ocho años de edad, a casa de la madre, y mitad de las vacaciones (en verano julio y agosto por quincenas alternas). El uso de la vivienda de DIRECCION001 se atribuyó a la madre, y se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 €.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el padre alegaba como fundamento de su pretensión modificativa que se había ido a vivir a casa de su pareja en DIRECCION002 , a una vivienda cedida por los padres de la misma, por lo que devolver a los hijos a las 20 h resultaba gravoso para los menores; que había tenido gemelos el NUM000 -2015; que estaba pagando 449 € de un préstamo personal contratado cuando estaba con la demandada y por mitad la hipoteca de la vivienda cuyo uso tenía atribuido la misma, lo que le suponía un coste de 220 €/mes , mientras que aquélla tenía junto con sus hermanas dos viviendas que tenían alquiladas y una vivienda vacía propiedad de su abuela que estaba en una residencia de ancianos; finalmente decía que en la vivienda familiar viven además de la demandada y sus hijos, la pareja de ésta y sus tres hijos cuando le tocaba tenerlos, con lo que solicitaba la modificación de las medidas arriba mencionadas, lo cual se desestima en la sentencia recurrida .



TERCERO.- Establece el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Efectivamente vemos que ya al contestar la demanda de divorcio vivía donde ahora, en una casa de sus suegros; los gemelos nacieron antes de la vista del divorcio el 23-2-2015, luego ya fue tenido en cuenta al momento del dictado de la sentencia , por lo que no concurriendo los requisitos establecidos en dicho precepto debemos desestimar la primera pretensión.



CUARTO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, de propiedad común, la solicita el apelante alegando la convivencia en la misma de la demandada con su nueva pareja, así como por tener medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos, en tanto él carece de vivienda propia y carece de ingresos para alquiler una.

Debemos desestimar tales alegaciones. En primer lugar, las viviendas que refiere en la demanda, que la demandada tiene en copropiedad con sus hermanas, ya las tenía al tiempo de la sentencia de divorcio, con lo que la que fuera familiar es necesaria para que cubrir la necesidad habitacional de la misma y de los hijos comunes, en tanto que el apelante tiene cubierta dicha necesidad. En segundo lugar, la atribución se hizo por razón de la guarda y custodia. Y en tercer lugar, porque el apelante no ha acreditado sus reales ingresos, requisito para estimar si el suyo es el interés más necesitado.

Efectivamente vemos por la información obtenida del Punto Neutro Judicial, que el mismo, que en el año 2013 declaró unos rendimientos de 1.157,09 €, inició el 9-8-2014 el cobro de una prestación de desempleo de 37,70 €/día , prestación que quedó suspendida por paso a situación de paternidad, habiendo consumido 173 días de los 180 reconocidos. Tras pasar al régimen de autónomos, en el año del dictado de la sentencia de divorcio, el 2015, declaró unos rendimientos de trabajo de 2000 €/año, igual que su pareja con la que lleva una gestoría, cantidad igual a la declarada en 2016, con lo que con los 269,03 €/mes ha venido pagando la pensión, cuya reducción no interesa en la demanda, los 220 € de cuota hipotecaria y el préstamo de los 440, lo que nos lleva a presumir que sus ingresos necesariamente han de ser mayores que los que declara. Si ello es así, si la demandada viene a ingresar más o menos lo que al divorcio, y visto los e- mails aportados por la misma de los que podemos deducir que lo que realmente pretende el actor es la venta de la vivienda (doc. 3 de la contestación), es por lo que debemos confirmar el pronunciamiento recurrido.



QUINTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Indalecio contra la sentencia de fecha 1/09/2017 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 8 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :