Sentencia CIVIL Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 843/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1405442C20170000284
S E N T E N C I A Nº 662/2018
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Felipe Luis Moreno Gómez
Doña Cristina Mir Ruza
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco
Autos: Procedimiento Ordinario nº 127/2017
Rollo: 843
Año 2018
En Córdoba, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJASUR
BANCO, S.AU., representados por el Procurador Sr. Antonio Orti Baquerizo bajo la dirección jurídica de la
Letrada Sra. Antonia Jiménez Aguilar, siendo parte apelada D. Millán , representado por el Procurador Sr.
Juan Manuel Gutiérrez Villatoro bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Rafael Mena Peinado. Es Ponente
del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 19.3.2018 cuyo fallo textualmente dice: ' Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Millán contra la entidad bancaria 'Cajasur Banco S.A.U.', por lo que: 1. Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la estipulación financiera 3.bis. del contrato de préstamo hipotecario de 23 de diciembre de 2004 de enero de 2003 que se adjunta por copia como documento segundo de la demanda; 2. Debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso con carácter retroactivo a la fecha de suscripción del préstamo hipotecario correspondiente a la diferencia entre los intereses pactados con cláusula suelo y sin ella junto con sus intereses legales.

3. Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la estipulación financiera 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de diciembre de 2004 que vinculaba a los ahora litigantes y que se aporta como documento segundo con la demanda.

4. Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que en concepto de gastos por la formalización del préstamo fueron asumidos exclusivamente por el actor y le fueron indebidamente cobradas, y que suponen un total de 651,83 euros.

Las costas causadas en este procedimiento se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 22.10.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- Ha tratado este procedimiento y en relación a la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de 23 de diciembre de 2004 sobre la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, 3ª bis de aquella, y la de gastos a cargo del prestatario, cláusula 5ª, con devolución de las cantidades pagadas en exceso en aplicación de la 1ª y con condena a la entidad demandada por la cantidad de 1090.36 € a propósito de los gastos más intereses.

La sentencia de instancia viene estimar la demanda en los términos antes transcritos considerando abusivas las dos cláusulas impugnadas disponiendo la devolución de lo pagado en exceso en aplicación de la cláusula suelo, y reduciendo la cantidad reclamada a la que se consigna en su fallo.

La parte demandada impugna la sentencia en base a tres motivos, en primer lugar, a propósito de la inexistencia de relación contractual entre las partes tras la cancelación del préstamo hipotecario con fecha 30 de diciembre de 2012, haberse presentado la demanda con fecha 6 de abril de 2017 lo que excluiría, en su tesis, toda posibilidad de anular lo que ya estaba extinguido, incluso habría transcurrido el plazo de 4 años que marca el artículo 1301 del Código Civil, y termina refiriéndose para aplicarlo al caso de autos la preclusión que se derivan de la aplicación de las disposiciones transitorias 1ª y 4ª de la ley 1/2013 para la alegación de cláusulas abusivas; en segundo lugar se refiere a la estimación de la nulidad de la cláusula de gastos en el concreto extremo que entiende que los gastos por tasación del inmueble sean imputables a la entidad prestamista aludiendo a que no consta que la entidad demandada hiciera tasación o de obligar a prestatario hacerla a través de tercero; y en tercer lugar se refiere a la condena en costas, quien entiende improcedente bien por desestimarse la demanda, bien por entender parcial la estimación de la misma.



SEGUNDO.- INCIDENCIA DE LA CANCELACIÓN DEL PRESTAMO EN LA LEGITIMACIÓN DEL PRESTATARIO PARA EJERCITAR LA ACCION DE NULIDAD DE CLÁUSULAS DEL MISMIO.- La parte recurrente se refiere en apoyo de su tesis a la sentencia 71/2015 de 17.2 de la AP de Jaén, recurso 10102014, que viene a decir que ' al margen de que no se puede obviar como se hace el conocimiento del contenido y alcance de la penalización establecida para el supuesto de incumplimiento, pues fue negociada hasta en tres ocasiones la novación del préstamo hipotecario en 2.004, 2.007 y 2.010, ampliando no sólo el capital prestado, sino los plazos de amortización y la consiguiente responsabilidad por incumplimiento, así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de Orden Público económico a los que el propio TS ha ha acudido para otros supuestos de cláusulas abusivas, concretamente la cláusula suelo, de modo que ambos principios inspiradores de nuestro Ordenamiento Jurídico se verían ciertamente conculcados caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada, porque lo contrario supondría nada menos que abrir la puerta y permitir la revisión, por lo que aquí ahora interesa, de cualquier préstamo o crédito hipotecario o de otro tipo, independientemente de que el mismo hubiese sido cancelado y el tiempo en que lo hubiera sido, bien sea por cumplimiento cabal de lo pactado entre las partes y agotada la relación contractual o por su incumplimiento como es el caso, máxime en supuestos como el presente en el que como hemos expuesto, pese a haber tenido cumplido conocimiento de la declaración de vencimiento anticipado y posterior inicio del procedimiento de ejecución por haber sido notificado el mismo y requeridos de pago, notificada la fecha de la subasta para su posible participación y finalmente la adjudicación por parte de la acreedora, concediendo la posibilidad de mejorar la postura, es ya una vez totalmente finalizado el procedimiento, no sólo cerrada el acta notarial y consumados todos los efectos del contrato, sino incluso otorgada la correspondiente escritura pública para su inscripción en el registro en fecha 12-12-13, cuando con posterioridad se presenta demanda el 15-1-14 pretendiendo la nulidad y la consiguiente devolución de los intereses moratorios devengados y ya satisfechos'.

Esta resolución se refiere a un supuesto en el que tras ejecución ultimada con todos sus trámites incluida la adjudicación, se interesa por vía de declarativo la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, lo que pudiera además considerarse como un retraso desleal en el ejercicio de derechos. Pero que, entendemos, no es aplicable al caso de autos en el que para nada contamos con ejecución tramitada y menos ultimada, a lo que se ha de añadir: *que la nulidad por la posibilidad es un supuesto de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 6 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y jurisprudencia sentada al respecto lo que excluye cualquier posibilidad de prescripción de la acción para conseguirla, al ser precisamente imprescriptible al considerarse como una cuestión de orden público por más que la STJUE.

*el argumento de la cancelación o extinción defectos del contrato en el que se incluya la cláusula que se ataca, no puede tener, a juicio de esta Sala, la relevancia que la parte pretende, baste ver que el artículo 1301 permite la impugnación de los contratos en un plazo de 4 años tras su consumación, lo que evidentemente equivale a la extinción del mismo por la causa que sea, y se refiere a un supuesto de anulabilidad, no de nulidad absoluta como sería el caso sin límite temporal.

*la demanda se presenta el 6 de abril de 2017, habiéndose cancelado el préstamo de garantía hipotecaria con fecha 31 de diciembre de 2012, esto es, ya habrían transcurrido los 4 años que establece el artículo 1301 del Código Civil, pero como hemos dicho el mismo no sería aplicable, sin perjuicio de que se pudiera plantear por exigencias de buena fe y para evitar situaciones de abuso de derecho con un retraso desleal en el ejercicio de derechos, que pudiera aplicarse en este tipo de supuestos el plazo de prescripción ordinaria del artículo 1964 del Código Civil que, en atención a la fecha de esta operación, no sería otro que el de 15 años.

*los principios de seguridad jurídica y orden socio-económico que se barajan en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén que cita la parte, entendemos que son elementos de juicio que se pueden tener en cuenta, pero que frente a ello ha de primar la especial protección que merecen los consumidores y que llega, como hemos dicho, a establecer la nulidad absoluta o de pleno derecho de las cláusulas que se consideren abusivas.

*lo que argumenta la parte a propósito de las Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª de la Ley 1/2013, en modo alguna facilita un criterio que se pueda entender aplicable a este supuesto, ya que tanto una como otra, se refieren a la posibilidad de, en el trámite de una ejecución hipotecaria, poder alegar la existencia de cláusulas abusivas para procedimientos en marcha a la entrada en vigor de esa ley, sin perjuicio de que el plazo de un mes que establece la disposición transitoria 4ª ha sido considerado por el TJUE como contrario la normativa comunitaria y su jurisprudencia en cuanto que supone el inicio de un plazo con la mera publicación de esa norma en el diario oficial.

*la misma suerte ha de tener la referencia que hace la parte a la STJUE de 26 de enero de 2017 puesto que esta resolución lo que viene a entender es que no se puede hablar de cosa juzgada en materia de cláusulas abusivas hasta tanto no hay una resolución expresa que conoce de la cláusula en concreto y mantiene su validez, sin que juegue el principio de preclusión de trámites al que se refiere el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- GASTOS DE TASACIÓN.- Hemos de partir que entre la documentación aportada con la demanda aparece una factura por tasación por importe de 210.54 € y de cuyo tenor se desprende que se realizado esa tasación por encargo de la entidad demandada, es por ello por lo que lo que alega la parte no se corresponde con la realidad de los hechos acreditados en este procedimiento.

Además resulta que esta Sala ya ha expresado su criterio sobre esta partida concreta de gastos, así en la sentencia de 3.4.2018, recurso 206/2018, se decía sobre este extremo que ' se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015 , que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que 'la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado pro la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017 , que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017 . En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente. Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria'.

En virtud de lo expuesto, la respuesta no ha de ser otra que la de desestimar este motivo de impugnación.



CUARTO.- COSTAS.- Este motivo ha de seguir igual suerte ya que, en primer lugar, la parte hace referencia a que no procede la condena en costas de la misma porque la demanda es desestimada, lo cual no se corresponde con lo que aquí ha ocurrido ni en primera instancia, ni lo que ocurre con motivo en este recurso de apelación; y en segundo lugar, la parte hace referencia a unas estimación parcial de la demanda, lo que tampoco se corresponde con lo que se ha resuelto, puesto que lo que se solicitaba la demanda sólo se ha reducido en una pequeña cantidad, 210.54 €, que se corresponde con los gastos de impuesto.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas derivadas del mismo antes se impuestas a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Cajasur BBK SAU' contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en número 2 de Pozoblanco, que se confirma íntegramente, con imposición de las costas la parte recurrente y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.