Sentencia CIVIL Nº 666/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 957/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00666/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012802
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000957 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000453 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado:
Recurrido: Rafaela , Herminio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Francisco Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 666
En la ciudad de Murcia, a 18 de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11(bis) de Murcia y seguidos ante el mismo con el
nº 453/2017, -rollo nº 957/2018-, entre las partes, actora Dª Rafaela , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, y D. Herminio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena

y dirigidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano; y demandada, Banco Santander, S.A, con C.I.F nº A-39000013,
representada en el Juzgado por el Procurador Sr. Fernández Moya y dirigida por el Letrado Sr. Ortega Pérez.
Versando sobre nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al
prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado, y reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Santander, S.A, contra la sentencia de 25 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 11 (bis) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Rafaela y Don Herminio contra el Banco de Santander S.A., representada por el Procurador Don Octavio Fernández Moya, debo declarar y declaro nula la cláusula reguladora de los gastos contenida en la Escritura suscrita por las partes referida en el fundamento de derecho primero; cláusula ésta que se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de mil seiscientos setenta y siete euros con cincuenta y cinco céntimos (1.677,55 euros) más intereses legales desde el 9 de junio de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Santander, S.A, recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 957/2018, y se señaló el 17 de octubre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dª Rafaela y D. Herminio interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario vivienda RDL 6/99 y apoderamiento en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la escritura de 12 de julio de 2005, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; declarando y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la demanda.

Y que se declarara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo hipotecario vivienda RDL 6/99 y apoderamiento, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa.

Y se eliminara la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; declarando que la demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la demanda.

Y en consecuencia se condenara a Banco Santander, S.A., a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, más intereses legales desde el momento del pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

Subsidiariamente solicitaban los actores que se declarara la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y declarando que la demandada está obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la demanda, condenando a Banco Santander S.A., a abonar la cantidad de 7.075,20 euros, más intereses.

También subsidiariamente, interesaban los actores que se condenara a la demandada a indemnizarles por los daños y perjuicios ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en 7.075,20 euros, más intereses.

Por último, subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, solicitaban los demandantes que se condenara a Banco Santander, S.A, a indemnizarles en el importe de la cantidad en que resultaron empobrecidos (7.075,20 euros), más intereses. Y que se librara mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y tras declarar nula la cláusula reguladora de los gastos contenida en la escritura suscrita por las partes el 12 de julio de 2005, teniéndola por no puesta, condenó a Banco de Santander a abonar a los actores la cantidad de 1.677,55 euros, más intereses legales desde el 9 de junio de 2017 hasta su completo pago, sin imposición de costas.

Consideró el Juzgado que la parte prestataria tenía la condición de consumidora y que de la dicción de la cláusula de gastos se deducía sin dificultad que mediante la misma se atribuía al prestatario la totalidad de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca llevaba consigo, tanto los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (gastos de tasación del inmueble), como los generados a consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y de la constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría, Registro, Gestoría) y todo eventual gasto futuro.

Respecto al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, se desistió del ejercicio de la acción de reclamación de este concepto, lo que se acogió en la Audiencia Previa.

Respecto a los aranceles de Notaría y Registro, se concluyó que el Banco debía indemnizar al cliente en la cantidad abonada por éste, excluyendo el timbre de los folios de matriz. Y también los gastos de Gestoría por importe de 350,32 euros.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Santander, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada Tal pretensión debe ser estimada en parte porque la sentencia del Juzgado atribuyó en su totalidad a la entidad bancaria demandada los 925,11 euros pagados en concepto de Notaría. Y el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ha declarado, en sentencia de 19 de abril de 2018, que la cláusula de gastos establecida en escritura pública de un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, siendo consumidor el prestatario y un profesional o empresario el prestamista, es nula por abusiva, porque está impuesta por el profesional o empresario; no ha sido negociada; y no es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, imponiéndole, indiscriminadamente y sin distinción, todos los gastos derivados del contrato.

Consecuencia de dicha nulidad es que la cláusula se ha de tener por no puesta (inexistente), lo que impide que el Tribunal pueda moderarla o integrarla.

Añadía la referida resolución del Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia que la nulidad de la cláusula obliga a quien la impuso a hacer frente a los gastos ocasionados al consumidor que no tengan cobertura en el Derecho interno, y concretamente: - Los impuestos se satisfarán de acuerdo con la legislación fiscal aplicable, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el de Actos Jurídicos Documentados, relativo a la constitución de la hipoteca, a la cuota variable en función de la cuantía del negocio jurídico y a la cuota fija por timbre de la matriz (cuando no exista pacto expreso) corresponde al prestatario, en tanto que el derecho de cuota fija por timbre de las copias deberá ser satisfecho por quien las solicite.

- Los notariales se ha de satisfacer por mitad, al tener en la normativa arancelaria ambos la condición de interesados.

- Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción según la normativa arancelaria.

- Los de Gestoría y Tasación deberán ser atendidos por el prestamista, al no existir norma de Derecho nacional que determine quién debe abonarlos.

De acuerdo con todo lo dicho, únicamente procede estimar en parte el recurso de apelación en lo que se refiere a los gastos notariales, que se impusieron en su totalidad al Banco y deben ser satisfechos por mitad; manteniendo y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

En consecuencia se debe reducir la cantidad objeto de condena en 462,55 euros, que corresponde a la mitad de la factura de 13 de julio de 2005 abonada por gastos de Notaría (925,11 euros).

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic. Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Fernández Moya, contra la sentencia de 25 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (bis) de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 453/2017 de los que dimana este rollo, -nº 957/2018-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo relativo a los gastos de Notaría, que serán asumidos por mitad entre prestamista y prestatarios, siendo por tanto la cantidad objeto de condena por este concepto la de 462,55 euros, en lugar de los 925,11 euros que recogió la sentencia apelada.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.