Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242C20170003646
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 413/2021
Negociado: DH
Autos de: Oposición medidas en protección menores 440/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante: Elsa y Pelayo
Procurador: JOSE ADOLFO ALDANA RIOS y RAFAEL JOSE DIARTE MONTOYA
Abogado: JUAN JESUS PEREZ-PERIAÑEZ CARMONA y MARIA DEL PILAR
BARROSO JULIA
Apelado: FISCALIA DE MENORES y CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y
POLITICAS SOCIALES DE CADIZ
SENTENCIA Nº : 667/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento sobre oposición a medidas de protección de menores nº 440/18
Rollo Apelación Civil n º 413/2021
En la ciudad de Cádiz, a doce de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre oposición a medidas de protección de menores seguidos con el nº 440 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 413 del año 2021 a instancia de D ª Elsa, representada en esta alzada por el Procurador D. José Adolfo Aldana Ríos y defendida por el letrado D. Juan Jesús Pérez-Períañez y de D. Pelayo, bajo la representación procesal de D. Rafael José Diarte Montoya y la asistencia letrada de D ª María Pilar Barroso Juliá, contra Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, siendo parte el Ministerio Público.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 21 de octubre de 2019.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR DESESTIMAR Y DESESTIMO las demandas formuladaspor Elsa contra LA CONSEJERÍA DE SALUD, POLÍTICAS SOCIALES E IGUALDAD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, manteniéndose la vigencia de las resoluciones administrativas de desamparo y de guarda preadoptiva adoptadas por la Consejería de Salud, Políticas Sociales e Igualdad de la Junta de Andalucía respectivamente el 27 de abril de 2017 y el 31 de octubre de 2018.
Que DEBO ESTIMAR DESESTIMAR Y DESESTIMO las demandas formuladas por Pelayo contra LA CONSEJERÍA DE SALUD, POLÍTICAS SOCIALES E IGUALDAD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, manteniéndose la vigencia de las resoluciones administrativas de ratificación de desamparo y de guarda preadoptiva adoptadas por la Consejería de Salud, Políticas Sociales e Igualdad de la Junta de Andalucía respectivamente el 25 de octubre de 2017 y el 31 de octubre de 2018.
En relación a las costas procesales del presente procedimiento, dada su particular la naturaleza, no procede su imposición a ninguna de las partes.'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la partes demandantes recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Servicio Jurídico Provincial de Cádiz de la Junta de Andalucía, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurren las direcciones jurídicas de la Sra. Elsa y Sr. Pelayo la sentencia de instancia por entender erróneamente valorada la prueba practicada, por la que desestima las sendas oposiciones formalizadas contra las resoluciones administrativas de desamparo provisional, ratificación del desamparo y guarda preadoptiva (incluyendo suspensión de visitas) adoptadas por la Consejería de Salud, Políticas Sociales e Igualdad de la Junta de Andalucía, respectivamente, de 27 de abril de 2017, 25 de octubre de 2017 y 31 de octubre de 2018. En esencia, cada dirección jurídica argumenta que el error en la valoración probatoria estriba en que los factores de desprotección ni existían al tiempo de la declaración de desamparo, y de existir no persisten en la actualidad. Por lo que una y otra parte considera debe procederse a la reintegración familiar de ambos menores; con el único matiz de que lo sea directamente a su peticionario/a, achacando la concurrencia de los factores de riesgo en la contraparte.
Debemos comenzar estableciendo que por resolución administrativa de 27 de abril de 2017 se declaró el desamparo provisional de los menores Apolonio (nacido el NUM000 de 2009 e hijo de D ª Elsa) y Yolanda (nacida el NUM001 de 2016 e hija de ambas partes) y se decretó el acogimiento residencial de Apolonio, bajo la Dirección del Centro de Protección ' DIRECCION001' de la localidad de DIRECCION002 y el acogimiento familiar temporal de Yolanda con familia acogedora de urgencia, disponiendo un régimen de visitas semanal de ambos menores con su familia biológica. Resolución que fuera ratificada por el citado organismo el 25 de octubre de igual año. Mientras que la resolución administrativa de 31 de octubre de 2018 acuerda decretar el acogimiento con fines de adopción de la menor Yolanda y la correlativa suspensión del régimen de visitas.
Por su parte el Sr. Letrado del Servicio Jurídico Provincial (Delegación en Cádiz) de la Junta de Andalucía se opone al recurso interpuesto, estimando que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, debatiendo el supuesto error en la valoración de la prueba al persistir los factores de riesgo determinantes de la no reintegración al padre o a la madre biológica.
SEGUNDO.-Entrando a valorar el motivo neurálgico esgrimido por ambos apelantes, que en esencia redunda en la errónea valoración probatoria en aras a no considerar superadas las circunstancias determinantes del desamparo como motivo para no reintegrar a los menores a su madre o a su padre y adoptar las sendas y diversas medidas de protección de acogimiento -en centro residencial en el caso de Apolonio y con fines de adopción en el caso de Yolanda-, como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2018 (Rollo de Apelación 765/2017) 'La declaración de desamparo no gravita solo cuando nos encontramos en casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes, produciéndose la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia moral o material.' Así, el art. 172 del Código Civil indica que 'se considera como situación de desamparo , la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'. El desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos. Se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.2 de nuestra Constitución . La situación de desamparo, como elemento de hecho, puede ser voluntaria o querida por los progenitores, o involuntaria, en el sentido de que la misma se produzca ante la existencia de una serie de carencias en los padres, que aun teniendo el deseo de proteger y educar a los hijos, no puedan de hecho realizarlo. De igual forma planteándose la restitución de la menor con su madre, la restitución del menor con la madre, debemos citar la STS de 31- 7-2009, en cuanto que si bien indica que debe examinarse la situación de hecho de los progenitores, no solo cuando se acordó el desamparo, sino la situación actual de los mismos, también establece que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor'.
TERCERO.-Incidiendo los motivos de ambos recursos en la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, la jurisprudencia viene estableciendo al respecto que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 ( RJ 1981052 ), 22 de enero de 1986 ( RJ 198610 ), 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo (RJ 1994633 ) y 28 de octubre de 1994 (RJ 1994872), 3 (RJ 1995459) y 20 de julio de 1995 (RJ 1995728), 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996399), 29 de julio de 1998 (RJ 1998378), 24 de julio de 2001 (RJ 2001 418), 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 (RJ 2003671)-. Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico-jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio 'iura novit curia', los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba, solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos.
Pues bien, a la luz de la prueba practicada, entendemos que ambos recursos de manera clara tratan de sustituir el imparcial criterio del Juez a quopor las impresiones y juicios de valor carentes de refrendo probatorio que permitan contradecir las acertadas conclusiones que la valoración pormenorizada del total acervo probatorio se contiene en la sentencia recurrida. Valoración que se efectúa desde el prisma del superior interés del menor que es el que ciertamente preside la resolución judicial.
Partiendo de cuanto antecede, estimamos que los fundamentos -especialmente el tercero- contenidos en la sentencia de instancia son plenamente ajustados a Derecho, por cuanto no se basan en conjeturas, o raciocinios arbitrarios o ausentes de prueba, sino en el examen de las pruebas dimanantes de organismos y profesionales imparciales, sobre la base de hechos objetivos y al tiempo no rebatidos por virtud ninguna de las pruebas practicadas en la instancia. Se intenta hacer ver en los escritos de recurso la superación de factores de riesgo respecto a los contradictoriamente bien se niega su existencia inicial bien se mitiga su gravedad como causa de desproporcionada apreciación de una situación de desamparo de ambos menores.
En el caso del menor Apolonio, ya per seno puede pasarse inadvertida la propia exploración judicial de dicho menor que advierte el mejor cuidado y atención que le dispensa el Centro de Acogida DIRECCION001 -en que llevaba interno al tiempo de la exploración más de dos años- que los que incluso entiende podría darle su progenitora. Por lo que considera que la continuidad del internamiento es positiva y se la representa como mejor solución posible. Arguye frente a dicha exploración la apelante los progresos y mejoría de su actual situación como avalistas de la reintegración familiar del menor a su madre biológica. Ahora bien, el hecho de haber conformado una nueva familia con su actual pareja, fruto de cuya relación ha nacido una nueva hija, no comporta que respecto a Apolonio y Yolanda se hayan superado los factores de riego predicables al tiempo del dictado de las sendas resoluciones administrativas. En tal sentido compartimos la valoración efectuada por el Juez a quo de la prueba pericial practicada y apoyada en los informes de ' NUM002', ' NUM003', ' NUM004', ' NUM005' y de D ª Leocadia de 14 de marzo de 2017, 23 de agosto de 2017, 28 de agosto de 2017 y 3 de mayo de 2018. Informes que denotan factores de riesgo graves y notables en su función de garante de sus hijos Apolonio y Yolanda, como son: la delegación de la crianza de sus hijos a su madre, Marisa; personalidad delirante, inmadurez y egocentrismo de la progenitora biológica; pésimas condiciones de salubridad del domicilio familiar; problemas de aprendizaje en los menores; hábitos de alimentación inapropiados; desatención de las recomendaciones de médicos y profesores; pautas educativas y disciplinarias incongruentes; y la ausencia de asunción de responsabilidades respecto de errores cometidos anteriormente en la crianza de sus hijos. Fueron hasta cinco peritos los que depusieron en igual o similar sentido sobre la concurrencia de tales factores de riesgo, certificando las propias situaciones padecidas y expuestas por Apolonio -que expresa que su madre no le hacía la comida, no lo llevaba al colegio o que se encontraba aletargada-. Lo que nos lleva a igual conclusión que el Juez a quo sobre la carencia aptitud de la progenitora para asumir su rol parental y consiguientes responsabilidades. En especial, la resolución reitera con acierto la no asunción de fallos pretéritos en la custodia de sus hijos -circunstancia compartida por ambos progenitores-. Lo que no es baladí pues se convierte en presupuesto inexorable y paso previo para superar los factores de desprotección. Falta de conciencia de un problema que a juicio de la Sala comporta que el mismo sencillamente no se haya superado, con el perjuicio que ello directamente implica en un cuidado y atención de los menores que se pretende asumir. Entendemos por lo demás que los factores de riesgo - predicables de ambos hermanos- no se exponen de una forma abstracta, sino que se concretan por las peritos emisores de los diversos informes en su pericia y en su ratificación en sede plenaria.
Respecto a la petición subisidiaria de rehabilitación de las visitas respecto a la menor Yolanda, la misma suerte desestimatoria debe correr dicha pretensión. En primer lugar, porque el efecto inherente a la resolución que acuerda el acogimiento preadoptivo ex artículo 176 bis2º CC no es otro que la suspensión del régimen de visitas al iniciarse el régimen de convivencia preadoptiva, resultando discutible que sea esta alzada la apropiada para ventilar lo que es regla legal general sin haber peticionado previamente a la Entidad Pública la excepción, que no es otra, que el mantenimiento del régimen de visitas inicialmente establecido conforme a los parámetros que ofrece el apartado 4 º del artículo 178CC. En segundo lugar, porque las propias peritos valoran como contraproducente el mantenimiento de las visitas, ante el elevado riesgo de que perturbasen el normal desenvolvimiento de sus relaciones con la familia de acogida, en la que Yolanda se haya plenamente integrada y respecto a los que la misma tiene como figuras de referencia y apego esencial.
En su consecuencia, el recurso interpuesto por la dirección jurídica de D ª Elsa debe ser desestimado con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
CUARTO.-El recurso interpuesto por la dirección jurídica de D. Pelayo igualmente incide en la no concurrencia de los factores de riesgo al tiempo de la declaración de desamparo ni tras haberse decretado el acogimiento preadoptivo de su hija Yolanda, esgrimiendo la vulneración del artículo 39 CE, artículo 3 de la Convención del Derecho del Niño y artículo 2 LOPJM, así como el artículo 160CC.
Expone dicha dirección jurídica que el procedimiento de desamparo se inicia cuando la menor se encuentra bajo la custodia de la madre, al haberse separado las partes tras un episodio de violencia de género acontecido en septiembre de 2016 - por el que fuera condenado- y llegado a dicho acuerdo de atribución de custodia habida cuenta de la edad de la menor, que por aquel entonces contaba con 4 meses.
Se aduce que en el procedimiento quedó probado que la situación de riesgo para la menor había desaparecido, el Sr. Pelayo cumplió su condena, nunca más ha tenido problemas con la justicia, se encuentra rehabilitado, tiene un domicilio en condiciones de habitabilidad, ingresos con los que humildemente poder satisfacer las necesidades de su hija, cuenta con la ayuda y apoyo de sus otros tres hijos quienes predica que siempre se ha ocupado de cumplir con su rol parental.
También la prueba practicada en sede plenaria debe conducir al signo desestimatorio de la presente alzada. En efecto, tal y como razona el Juez a quo entendemos persisten los factores de riesgo y correlativamente se juzga acertada la resolución administrativa que acuerda el acogimiento preadoptivo de la menor Yolanda. Así los informes de las peritos ' NUM002', ' NUM003', ' NUM004', ' NUM005' y Leocadia de 14 de marzo de 2017, 23 de agosto de 2017, 28 de agosto de 2017 y 3 de mayo de 2018, constatan un conjunto de factores de riesgo alto que denotaban fallos notables en su función de garante de su hija Yolanda, consistentes en: la delegación de la crianza de su hija en su ex pareja sentimental Elsa siendo consciente de la inidoneidad de esta; alcoholismo y episodios de violencia de género; escasa motivación y falta de habilidades parentales en las visitas que tuvo con su hija; cuidador de otro familiar, su madre, con grado de dependencia II ; y ausencia de asunción de responsabilidades respecto de errores cometidos anteriormente en la crianza de su hija. Consideramos que dichos factores de riesgo, evidenciados por hasta cinco peritos, cuya profesionalidad, imparcialidad y objetividad es indiscutible, no resultan contradichos a la luz de la prueba traída a los autos para desvirtuarlos. De forma que tener cumplida la pena impuesta en el proceso penal en el ámbito de violencia de género, estar certificada la ausencia de adicción actual al consumo de sustancias estupefacientes, o no dejar de asistir a las visitas de su hija Yolanda no es suficiente a juicio de la Sala para obtener a su favor la reintegración familiar. Pues, en primer lugar, consta que durante la custodia materna no hizo frente a sus obligaciones alimenticias, pese a que por su expreso reconocimiento podía hacerlo; no obstante su conocimiento de los escasos ingresos que percibía la contraparte para hacerse cargo de sus hijos. En segundo lugar, se desconoce si efectiva y afortunadamente el Sr. Pelayo ha superado su alcoholismo. Lo que no puede contrarrestarse más que por la evidencia científica de la ausencia de tal consumo que hubiera sido de fácil prueba con los resultados de una toma de muestra de orina y sometimiento a los tests de comprobación idóneos (ETG, etilglucorónido). A lo que entendemos debe sumarse igual falta de asunción y conciencia de los errores pretéritos, como necesario mecanismo para una idónea y adecuada asunción de su rol, funciones y responsabilidad parental.
Por último, respecto a la infracción del derecho de relacionarse con parientes y allegados de la menor Yolanda (que se invoca ex artículo 160CC), en suspenso tras el acuerdo del acogimiento preadoptivo, debemos reiterar igual razonamiento esgrimido al expuesto con relación a la progenitora, como regla legal general del artículo 176 bis2º CC, y al hecho de que las peritos informantes desaconsejen el mantenimiento de la relación paterno filial. A lo que hemos de sumar en el presente caso que tampoco se ha evidenciado que pese a que el Sr. Pelayo acudió con regularidad a las mentadas visitas, tampoco daba muestra de interactuar con un verdadero entusiasmo con la menor o de preocuparse de sus necesidades, más allá de cumplir formalmente con el régimen preestablecido; con el añadido de que la familia con lo que ha hecho vida desde los 10 meses de edad Yolanda, ha sido la de acogida, en la que como se avanza ya a sus tres años y medio de edad se haya plenamente integrada.
En su consecuencia, ninguna infracción legal redundante en detrimento del superior interés de la menor, podemos entender cometida. Procede, en su consecuencia, la íntegra confirmación, por sus propios y acertados fundamentos, de la sentencia recurrida.
QUINTO.-Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, con fecha 21 de octubre de 2019 en autos sobre sobre Oposición a Medidas de Protección de Menores, seguidos en dicho Juzgado con el nº 440 del año 2.018, debemos confirmar la misma, sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
