Sentencia Civil Nº 669/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 418/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00669/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 418/11

Autos nº: 884/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda

P. Apelante-demandante: Manuela

Procurador: Jesús Iglesias Pérez

P. Apelante-demandada: Santiago

Procurador: Dª Maria Luisa Estrugo Lozano

Ponente: Ilmo. SRA. Dª MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES

SENTENCIA Nº 669

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 22 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Modificación de medidas nº 884/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Majadahonda; y seguidos entre partes:

De una, como apelante-demanante Dª Manuela , representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez.

Y de otra como parte apelante-demandada D. Santiago , representada por la Procuradora Dª Maria Luisa Estrugo Lozano.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de Marzo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Acuerdo estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES en nombre y representación de DOÑA Manuela , contra D. Santiago , acordando la modificación del convenio regulador suscrito entre partes en fecha 28 de julio de 2008, aprobado por sentencia judicial de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 1 de octubre de 2008 en procedimiento 126/2008, aclarado por auto de fecha 20 de octubre de 2008 en los términos que constan en los fundamentos de derecho SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO de esta resolución, manteniéndose el resto de medidas establecidas en el indicado convenio regulador aprobado por sentencia judicial, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal"

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recuso de apelación por la representación legal de Dª Manuela y D. Santiago , al que se opuso la contraria tal y como consta en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 4 de noviembre de 2011, se señaló el día 27 de marzo de 2010 para deliberación votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia se interponen sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de las partes litigantes.

La incongruencia o misiva que denuncia la representación procesal de Dª Manuela no puede ser acogida, en tanto que viene referida a la omisión relativa a la distribución del uso de la vivienda y anexos de recreo de la casa que tiene la sociedad ganancial en Casares (Málaga), interesando que quede circunscrita únicamente al supuesto de que cada titular este también con los hijos comunes, cuestión que es improcedente de tratar en este proceso de modificación de medidas, siendo que las medidas son las acordadas por las partes litigantes en Convenio regulador entre las mismas, nada se dice respecto a tal uso, por lo que nada se puede modificar, debiendo ser tenido en cuenta a mayor abundamiento que tal vivienda no es el domicilio familiar, sino una vivienda de recreo, por lo que no entra dentro de las medidas propias derivadas de la separación o divorcio.

La representación de Dª Manuela impugna el régimen de visitas acordado por el Juzgado, interesando su reducción especialmente en las pernoctas y en días intersemanales, restricción que no es acorde ni con lo acordado por ambos progenitores en el año 2008, ni tampoco con lo interesado en la demanda, sin que haya justificado los motivos que esgrime para visualizar tal pretensión, por lo que tan solo cabe desestimar la misma en esta alzada. En esta materia, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

No hay constancia objetivada de la que se deduzca la oportunidad de restringir el régimen de visitas en la amplitud con la que siempre se ha desarrollado, por todo lo cual procede la confirmación de este particular.

En cuanto a la suma fijada para la contribución de los alimentos, alega D. Santiago que la misma resulta excesiva para sus ingresos y que la madre tiene una mayor capacidad económica, mientras que ésta por el contrario pide un aumento de dicha pensión a los 1.100 euros por hijo. La suma fijada para la contribución de los alimentos, consistente en 500 euros mensuales, mas 200 euros más en los meses de escolarización de los menores, se considera adecuada tanto a la capacidad económica de ambos progenitores en relación con las necesidades de los hijos y ello partiendo en primer lugar de que es una cantidad que se aproxima mucho a la pactada por ambos, si bien se modera un poco a la baja al existir un aumento de los gastos del contribuyente por razón de la vivienda. Los menores tienen tan solo de gastos escolares entre ambos, unos 1.470 euros, a lo que se suma las restantes atenciónes como son alimentación, vestido, suministros, ocio etc. por lo que la cantidad fijada está plenamente justificada, partiendo de que el padre cuenta con unos ingresos no inferiores a los 5.000 euros mensuales y la madre tiene una empresa de publicidad con cuyos beneficios también debe sufragar las necesidades de educación y alimentos en sentido amplio. Es por ello que procede la confirmación de tal extremo y si bien en coincidencia ya con la interposición de este recurso, el padre invoca su nueva situación de desempleo, tal circunstancia al ser modificativa de la situación factica constituida en el proceso, debe ser objeto de exámen en otro proceso declarativo de modificación de medidas.

En este particular, de tenerse presente la reiterada doctrina seguida para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, en la que el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC ., proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Finalmente tan solo señalar que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaría del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- Dada la especial naturaleza de la materia tratada, esto es cuestión de familia, no procede hacer particular imposición de costas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Manuela , representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, y el recurso de apelación interpuesto por D. Santiago , representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, de fecha 27 de marzo de 2010 en autos de Modificación de medidas nº 884/09; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso de casación según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a