Sentencia Civil Nº 67/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 61/2005 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL Nº 61/05

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 396/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D MARIANO SANTOS PEÑALVER

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA Nº 67

En Melilla a 20 de Junio de 2005.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio ordinario nº 396/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por la mercantil MELIMATIC SL, representado por el Procurador D ª Cristina Cobreros Rico y asistido del Letrado D. Carlo Pueyo contra D. Eloy y D. Evaristo, representados por el procurador Dª. Cristina Fernandez Aragon y asistida del letrado D. Carlos García Marín, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 16 de Diciembre de 2004, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Cobreros Rico en nombre y representación de MELIMATIC SL, frente a D. Eloy y D. Evaristo, representados por la procuradora Fernández Aragón, ABSOLVIENDO a los referidos demandados de las pretensiones instadas frente a ellos, con expresa imposición de las costas ocasionadas en la tramitación del presente procedimiento a la actora".

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador D. ª Cristina Cobreros Rico interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y previo traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Sala con emplazamiento de las partes que se personaron dentro de plazo legal.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el dos de junio del presente año.

Fundamentos

No se comparten por la sala los que en tal concepto figuran en la sentencia apelada en todo cuento se opongan o desvirtúen los razonamientos jurídicos objeto de subsiguiente exposición:

PRIMERO: Alega la dirección letrada recurrente como motivos de impugnación de la sentencia pronunciada en 1ª instancia de un lado que la misma ha incurrido en una desacertada valoración de la prueba practicada en autos y de otra que ha errado en la correcta aplicación de los preceptos y normas positivas que disciplinan la relación jurídica objeto de la controversia dilucidada en la litis de referencia. En el acotado plano la mencionada representación causídica sostiene en un primer orden de cosas que no existió transmisión de la propiedad de las maquinas recreativas cuyo valor económico por lo demás era ampliamente superior al fijado en la resolución combatida, en segundo lugar y tras dejar constancia de de la inutilización de las mismas por razón de la extinción del derecho de explotación sobre las mismas derivadas de su baja administrativa, que la transmisión de la gestión de las maquinas de azar implicaba la correlativa a sus derechos de explotación, de tal suerte que la sustitución de dichas maquinas de juego, una vez lograda su baja , por otras pertenecientes a un nuevo operador e instaladas por el hijo de la persona con la que con la que primigeniamente contratasen los servicios de captación de establecimientos, instalación de maquinas, servicio técnico, recaudación de las mismas e integración de los trámites administrativos de rigor integraba un supuesto de competencia desleal. Presupuestos que según su criterio determinarían el éxito de la demanda que diera inicio al presente contencioso y por ende la estimación de las pretensiones singularizadas en el suplico de su demanda .

SEGUNDO.- Planteada la impugnación que nos ocupa en los precitados términos como apunte de partida hemos de señalar que con anterioridad a la concertación del contrato que vinculase a la actora y a Eloy plasmado en el instrumento público obrante al folio 93 a 99 la mercantil Melimatic disponía de 41 maquinas recreativas amparadas por sus respectivas guías de circulación y localizadas en diferentes establecimientos públicos de esta Ciudad - vid documental adjunta a los folios 36 y 37 - las cuales en su mayor parte habían sustituido a las que explotase con anterioridad el Sr Eloy en los acotados establecimientos públicos - véase Curro Jiménez , Los Billares , Picas , Cataluña , Espiguera , Artillero , Mercado del Real , Bien Servida , Pipol , A.V Ciudad De Málaga , Bodega Melillense , A.V Unidad , Casino del Real , D.J , Bar Peques , Bar Bonilla , Triángulo , Casa Juanito , Los Salazones , Goldwin - .

A tenor de la doctrina perfilada por la Audiencia Provinciales este tipo de contratos - entiéndase el concertado entre la operadora y el establecimiento en el que se ubican las maquinas de azar con premio - se califican como atípicos y revisten una naturaleza compleja , en los que prima facie no deviene factible su plena inclusión en alguna de las figuras disciplinadas en la Ley Sustantiva Civil , si bien exhibe un mestizaje y cierto predominio de los elementos que conforman el contrato de arrendamiento de cosa y del sociedad , pues sobre la cesión temporal del disfrute de una porción del local a cambio de un precio , se incardinan elementos asociativos y de participación, tanto en la dinámica del negocio en cuestión, a la que han de contribuir ambas partes , como en el sistema arbitrado para determinar la retribución, que se contrae a la participación en las ganancias.

Así las cosa dicha situación jurídica fue la que presidio el negocio jurídico en atención al cual Melimatic y el codemandado Eloy estipularon las funciones que este último habría de verificar en relación a las maquinas titularidad de la precitada sociedad circunscritas a :

1. -Presentar ejemplares de guías de circulación ante la Administración competente a los efectos de diligenciamiento y trámite de aquellas con motivo tanto de nueva instalación de maquinas recreativas tipos A o B como de canje o recanje legal por sustitución de una máquina antigua por otra nueva , o de traslado de maquinas de una Provincia o Comunidad Autónoma a otra diferente pero proscribiendo en todo caso la facultad de suspender temporalmente su explotación o dar de baja las maquinas, no estando autorizado para firmar las mencionadas guías de circulación o autorizaciones administrativas de que se tratare en ninguno de sus apartados, ni enajenar , gravar o transferir dichas guías o autorizaciones.

2.- Recoger las antedichas documentaciones de los Organismos citados, una vez estén cumplimentadas y diligenciadas por esto últimos.

3.- Rellenar , firmar y entregar los boletines de instalación de la maquinas, a tenor de la normativa vigente ante los Organismos públicos competentes a tal fin.

4.- Recoger los distintivos fiscales acreditativos de pagos de tasas y licencias fiscales efectuados por Melimatic S.L ante la Delegaciones, Recaudaciones o Administraciones de Hacienda de que se trate , seas de ámbito estatal , autonómico o provincial , distintivos que deberán llevar incorporados las propias máquinas de juego.

5.- Firmar las autoliquidaciones -impresos de pago por tasas y licencias fiscales de las máquinas recreativas tipo Ay B e ingresar su importe en las Cajas de las Delegaciones, Recaudaciones o Administraciones de Hacienda, sean de ámbito estatal, autonómico o provincial, o a través de cualesquiera entidades bancarias, públicas o privadas , Cajas de Ahorro o entidades financieras y de crédito .

En el seno de dichas estipulaciones el codemandado Sr Eloy desarrollo sus funciones hasta que en fecha 30 de diciembre de 2002 - vid documental unida a la páginas 37 - por propia iniciativa y sin que mediase autorización de parte de Melimatic S.L procedió a dar de baja las maquinas recreativas que gestionara en nombre de Melimatic S.L, comunicando a la administración competente - véase Consejería de Hacienda , Contratación y Patrimonio de esta Ciudad Autónoma - que actuaba en representación de la mercantil Melimatic S.L. Dicha apreciación no resulta en modo alguno afectada por la existencia de un antiguo contrato de compraventa suscrito el día 30 de diciembre de 1993 en cuyo merito el Sr Eloy enajeno a Melimatic por un valor global de 14.118.815 pesetas un total de 39 máquinas recreativas de la clase B y cuyos modelos - constátese el dado de oro , el dado mágico , el tren , el minitren , el minidado o superfórmula 2 - nada tienen que ver con los modelos por los que fueron sustituidas - Rockola CD , Atlantis , The Cabaret , Mystic Ball 7 Santa Fe Lotto o Casino Sorpresa - posteriormente operativos en ejecución de lo convenido en el instrumento público que se otorgase en fecha 24 de enero de 1994 por el que se disciplinan las relaciones contractuales , que con independencia de su denominación especifica - ya se trate de un contrato de agencia , colaboración, mandato , prestación de servicios o combinado complejo y atípico de todas las figuras afines a su clausulado - efectivamente ligan a los contendientes en el presente pleito a tenor de las estipulaciones explicita y categóricamente plasmadas en el comentado documento notarial. En el contexto diseñado en dicho contrato se colige de forma nítida e incontrovertible que el codemandado Sr Eloy sin contar con autorización bastante y en contra de lo pactado - al conculcar una de las obligaciones a las que devenía compelido de forma terminante y explicita ... pero nunca suspender temporalmente su explotación o dar de baja las máquinas - dio de baja la integridad de las máquinas recreativas titularidad de Melimatic S.L diciendo actuar ante la Administración competente en nombre de la citada mercantil; dicha conclusión en modo alguno resulta cuestionada por la incidencia de una invocada doctrina de los actos propios aparejada a la concreción de las operaciones relacionadas en la documental unida a las paginas 249 a 256 por cuanto las mismas se circunscriben a la inutilización y retirada de máquinas individualizadas y en fechas diferentes - respecto de las cuales si bien no existe constancia fehaciente en autos de la autorización otorgada por Melimatic existe la posibilidad de que respondiese a una reposición de las mismas en el seno de las previsiones contempladas en el artículo 1.3 de la orden de 18 de enero de 1991 del Ministerio de Economía y Hacienda y disposiciones concordantes de la Ley 31/1990 , de 19 de enero y demás disposiciones administrativas de pertinente aplicación o a cualquier otra contingencia derivada del contrato que ligase a la operadora con el establecimiento en el que las mismas se radicasen ( no se olvide que el plazo de vigencia en la explotación de máquinas de juego se contrae al señalado en el boletín de situación ) - , o bien a la sustitución de unas por otras , o la novedosa instalación de una maquina recreativa - funciones estas que entraban de lleno en las competencias del codemandado Sr Eloy - .

Fijada pues la premisa de la retirada total del parque de máquinas de juego titularidad de Melimatic por el codemandado a las que diera de baja el día 30 de diciembre de 2002 conculcando lo estipulado en la cláusula 1ª del tan nominado instrumento público se colige la existencia de un incumplimiento contractual de las obligaciones que le competían en el marco de la relación jurídica que le vinculase a Melimatic S.L. Ahora bien siguiendo el tracto cronológico de los hechos acontecidos a continuación también observamos como quebrantado unilateralmente el precitado contrato el Sr Eloy procedió a introducir en el mercado a una nueva operadora de la mano de su hijo el también demandado Evaristo que ocupo el espacio comercial disfrutado por Melimatic S.L con anterioridad ; actuación que entra de lleno en la esfera de la competencia desleal , de esta guisa hemos de admitir que si bien es cierto que la Ley 3/1991, de 10 de enero reconoce el principio de libertad de empresa y de libertad de competencia por lo que las prohibiciones que impone a tales libertades son de carácter excepcional no lo es menos que uno de los supuesto más típico - en la órbita de los artículos 2 ,6 , 11 , 12 ,13 , 14 , 15 , 18 y concordantes de la Ley de Competencia Desleal - viene a configurarse, aún cuando no exista pacto de exclusividad , cuando una persona que ligada por un compromiso contractual gestiona cierto tipo de efectos comerciales - véase maquinas recreativas - y aprovechándose de dicha condición privilegiada pone de facto fin al negocio en cuestión mediante el curso de las oportunas bajas a la administración competente para a reglón seguido y a través de un tercero - que en el presente caso reúne la condición de hijo del anterior - una vez dejada vacía de contenido negocial la actividad empresarial de Melimatic S.L en esta Ciudad hacerse con dicho mercado mediante la introducción de una nueva operadora que capto en su integridad y en practica unidad de acto la clientela de Melimatic S.L .

TERCERO: Acogidas pues en términos generales las pretensiones esgrimidas por la actora en la presente litis nos corresponde seguidamente determinar los daños y perjuicios inferidos a su ámbito patrimonial y empresarial como consecuencia tanto del incumplimiento contractual protagonizado por el demandado Sr Eloy , como por el concurso de la competencia desleal ya examinada en relación a ambos codemandados .

La entidad del resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados conforme previene el artículo 1106 del C. Civil, presupuesto el evento perjudicial y la conducta sancionables, abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo. La jurisprudencia en esta órbita se ha orientado con un prudente criterio restrictivo, declarando de manera pacifica y reiterada que ha de acreditarse rigurosamente que dejaron de obtenerse las ganancias, sin que estas sean dudosas o fundadas en meras conjeturas o vanas esperanzas; en este sentido la sentencia pronunciada por el Alto Tribunal con data 15 de julio de 1998 explicita que la indemnización de daños y perjuicios comprende las ganancias frustradas o lucro cesante que con razonable probabilidad fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso, buscando un punto de vista objetivo que compele a una interpretación restrictiva y excluyendo lo meramente dudoso, contingente o basado en meras esperanzas. Llegados a este punto la sala entiende, una vez declarado que los demandados han incurrido en competencia desleal y que la cartera de clientes adquirida por el codemandado Sr Evaristo sustancialmente abarca a los que provienen de la perteneciente a Melimatic S.l cuya obtención vino conformada por actos de competencia desleal, que en los autos existen suficientes elementos de juicio para aquilatar las bases para su determinación y para su propia cuantificación .

En este orden de ideas este órgano jurisdiccional ad quem considera que las máquinas reflejadas en la aportación verificada por la actora en 1995 - no se pase por alto que el instrumento en el que reflejaron sus relaciones contractuales esta datado a 24 de enero de 1994 y que la Ciudad Autónoma adquirió competencias en materia de juego en el ejercicio de 1995 ( con data 4 de agosto en desarrollo del R.D 1412/1995 ) - y que sustituyeran a las que a su vez les enajenó el Sr Eloy en fecha 30 de diciembre de 1993 , y que posteriormente han sido repuestas por otras más novedosas se han de valorar al mismo precio incrementado en el IPC observado en los años posteriores - esto es desde 1994 - , incremento porcentual que habrá de adicionarse a la cantidad de 14.842.861 de las antiguas pesetas - actualmente correspondientes a 89. 207,39 euros - , resultantes de multiplicar la cuantía de 362.021pesetas por las 41 unidades operativas - .

En lo que concierne a la indemnización derivada del binomio postulado por la recurrente, una vez atendido el valor de los recreativos, resarcimiento /enriquecimiento injusto , se hace necesario conjugar los distintos factores en cuyo merito pueda calibrarse razonablemente el monto de la indemnización a percibir por las ganancias dejadas de obtener por Melimatic S.L desde que el Sr Eloy unilateralmente pusiese fin a la relación que le ligase , a tal efecto el criterio de la sala se decanta por compaginar o poner en conexión de un lado las circunstancias concurrentes en los establecimientos en los que estuviesen instaladas las máquinas de azar en la órbita del denominado fondo de comercio y de otro los resultados económicos obtenidos a la vista de las declaraciones fiscales pertinentes. El conocido en la praxis negocial como fondo de comercio se identifica con la empresa o local de negocio en el que en este caso estaban instaladas las maquinas de juego - inferible de las dimensiones de su actividad , de su situación geográfica , entorno , prestigio , popularidad o fama en un momento histórico concreto y demás factores o parámetros que en la realidad posibilitan o determina que acudan a los establecimientos un numero dado de potenciales clientes , que es lo que a la postre constituye la fuente de ingresos de las máquinas con premio y en definitiva integra el interés económico del negocio de recreativos . Dicho fondo se revela a la vista de los particulares reflejados en las ultimas declaraciones fiscales giradas en 2002 como puntualmente semejante en los establecimientos reseñados - vid Pipol , Bien Servida , Artilleros o Casino Real - , datos - con singular relevancia la cuota tributaria devengada en dicho ejercicio - de los que se infiere que la suma solicitada por Melimatic S.L deviene ajustada a los mismos . Razones que en definitiva determinan que la indemnización a percibir por Melimatic S.L comprenda dos conceptos: el primero correlativo al valor de las maquinas recreativas ya cuantificado y el segundo correspondiente al lucro cesante o ganancia frustrada que se cifra en 306Ž 10 euros a computar desde el día 1 de enero de 2003 hasta que devenga definitiva la resolución que ponga fin a la litis.

Que en último termino y en lo que respecta a la petición de publicación en el BOCM y en un diario de máxima tirada de esta Ciudad de la presente Sentencia en el marco de la previsiones contempladas en el ordinal 5º del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, la Sala entiende que no se revela de lo actuado que la actuación desarrollada por los codemandados haya tenido en el amplio y versátil mercado de recreativos una repercusión de entidad bastante para justificar el acogimiento de dicha medida.

CUARTO : Que en el capitulo de costas , en el seno de las prescripciones contempladas en los artículos 394 , 398 y concordantes de la Ley Rituaria Civil , y toda vez que las pretensiones deducidas por ambas partes no han alcanzado un reconocimiento pleno en esta alzada , procede no verificar un pronunciamiento de signo condenatorio , por lo que cada parte correrá con las causadas a su instancia, abonando las comunes por mitad. Pronunciamiento que por análogas razones se extiende a las devengadas en primera instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Cobreros Rico en nombre y representación de la mercantil MELIMATIC S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de los de Melilla, en los autos de juicio ordinario nº 396/03, del que trae causa el presente rollo registrado con nº 61/05, debemos revocar y revocamos dicha resolución; dictando otra en su lugar por la que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cobreros Rico en nombre y representación de MELIMATIC S.L contra D. Eloy y D. Evaristo, por la que declaramos: 1º-Que los demandados han incurrido en competencia desleal con respecto a la mercantil MELIMATIC S.L. 2º- Que la cartera de clientes adquirida por D. Evaristo, lo ha sido mediante actos de competencia desleal. 3º Que condenamos a los demandados D. Eloy y D. Evaristo, a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a MELIMATIC SL en la suma de 89.207,39 Euros ( 14.842.861 de las antiguas pesetas), suma que se incrementará porcentualmente conforme a la variaciones experimentadas por el IPC a partir del año 1994. Así mismo condenamos a dichos demandados al abono a la mercantil demandante, en concepto de lucro cesante o ganancia frustrada, la suma de 306,10 euros por cada día transcurrido desde el 1 de enero de 2003 hasta que devenga definitiva la resolución que ponga fin a la litis. 4º- Todo ello sin verificar un pronunciamiento de signo condenatorio respecto de las costas vertidas en ambas instancias, por lo que cada parte correrá con las causadas a su instancia, abonando las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación que podrá prepararse mediante la presentación del correspondiente escrito ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Asi por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, doy fe.