Sentencia Civil Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 541/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00067/2012

SENTENCIA NUMERO:67-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a catorce de febrero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001017 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2011, en los que aparece como parte apelante, Luz , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR VICARIO DEL CAMPO, asistido por el Letrado D. BLANCA MARTINEZ DEL CAMPO, y como parte apelada, D. Humberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA NIEVES OMELLA GIL, asistido por el Letrado Dª ALICIA CAMPOS MORON, siendo parte el Mº Fiscal, en cuyos autos en fecha 6 de julio de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Omella Gil, en nombre y representación de D. Humberto frente a Dª Luz , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 30 de enero de 2009 en autos 1153/2008-C, en cuanto a los siguientes extremos:

1º-Respecto del vigente régimen de visitas del Sr. Humberto con las menores Paula y Marina, se introducen las siguientes modificaciones:

-Las visitas de dos días intersemanales y las de fines de semana alternos finalizarán a las 20,30 h.

-A los fines de semana se unirán los correspondientes puentes.

2º-Se deja sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , a favor de a Sra. Luz y las hijas del matrimonio, debiendo estas dejarlo libre antes del próximo 1 de septiembre de 2011, a fin de proceder a su inmediata venta.

3º- Se declara extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Luz y con cargo al Sr. Humberto con efectos desde el 1 de noviembre de 2010.

4º.- El Sr. Humberto deberá abonar la suma de 475 € mensuales en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores desde el próximo 1 de septiembre y por periodo de 1 año, tras el cual volverá de nuevo a abonar la suma de 375 € actualizada según IPC a fecha 1 de septiembre de 2012.

Permanecen invariable el resto de las medidas de la sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad"-.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado documental por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 2011 , admitiéndose los documentos y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 7 de febrero de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Luz tres pronunciamientos concretos de la sentencia de instancia, solicitando se mantenga en su favor y en el de las hijas del matrimonio el uso de la vivienda familiar, que la extinción de la pensión compensatoria se realice con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, y que la pensión alimenticia de las hijas, actualizada a la fecha de la sentencia de instancia, se incremente en 100 €; subsidiariamente, si no se le otorgase el uso de la vivienda familiar, se aumente la pensión alimenticia a 800 € mensuales.

SEGUNDO.- La recurrente ha reconocido la convivencia con su nueva pareja en el domicilio familiar. No existe constancia de que en el mismo residan las hijas de la pareja de Dª Luz , cuya guarda y custodia tiene atribuida su madre, pero sí de la estancia de dichas menores durante el cumplimiento del régimen de visitas con su padre.

Conforme a ello, es claro que esa inicial atribución del uso de la vivienda familiar a las hijas y a la madre que bajo su custodia quedaron no puede entenderse bajo los mismos parámetros que entonces se valoraron en la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2009 .

Los intereses de las hijas se verán alterados únicamente en el aspecto referente al cambio de vivienda, al contar la madre con una nueva situación constituida por la ayuda que supone la nueva relación encaminada a una independencia económica y familiar.

En definitiva, la liquidación del bien común permitirá afrontar las nuevas necesidades de vivienda para la nueva unidad familiar.

Debe mantenerse, en consecuencia el cese del uso acordado por la sentencia.

Tal solución ha sido compensada por el Juzgador de instancia con el incremento durante un año de la pensión alimenticia que no ha combatido el actor, teniendo en cuenta que en la sentencia de divorcio se valoró la atribución de la vivienda familiar para fijar la cuantía de los alimentos.

Esta Sala entiende, a la vista de los ingresos acreditados de uno y otro progenitor y de lo resuelto que resulta más correcto incrementar la pensión alimenticia con sus correspondientes actualizaciones aplicadas hasta la fecha con los 100€ mensuales durante un año, desde el 1 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En cuanto a los efectos retroactivos otorgados a la extinción de la pensión compensatoria, debe estimarse el recurso en este aspecto.

Ha tenido que apreciarse en un proceso como el que nos ocupa la concurrencia de la causa extintiva de dicha pensión, con valoración de la prueba practicada, no puede, por tanto, retrotraerse su supresión a fechas anteriores a la de la resolución que la acuerda con un fundamento legal, consecuentemente, debe revocarse dicho pronunciamiento, en el sentido de decretar la extinción de la pensión compensatoria desde el dictado de la sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por Dª Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza, el 6 de julio de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de mantener la pensión alimenticia ya fijada con sus correspondientes actualizaciones incrementada con 100 € mensuales durante un año desde el 1 de septiembre de 2011, transcurrido el cual el actor volverá a abonar la pensión fijada en sentencia de divorcio con sus correspondientes actualizaciones a esa fecha, y de fijar los efectos de la extinción de la pensión compensatoria desde la sentencia de instancia.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Luz .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.