Sentencia CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 20/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/009719

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0009719

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 20/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1020/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: JAIME SAN ROMÁN y GUILLERMO GARCÍA-PERROTE

Recurrido/a / Errekurritua: EL HAYA SERVICIOS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO J. FERNANDEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 67/2017

ILMAS. SRAS.

Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ+

Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitres de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 1020/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, a instancia de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JESUS FUENTE LAVIN , contra EL HAYA SERVICIOS S.A. apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA LARRASQUITU CONCEPCION; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de octubre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de octubre de 2016 se dictó sentencia del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima totalmente la demanda interpuesta por Dª. Mª Larrasquitu, Procuradora de los Tribunales y de El Haya Servicios S.A., interpuso demanda contra Banco Santander Central Hispano S.A. y:

1.- Se declaran resueltos los contratos de administración y custodia así como los de suscripción de las AFSF y preferentes Sos Cuetara, condenando a la demandada al pago de 324.563,04 Â? más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

2.- Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 20/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 22 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia al entender que concurre la excepción de falta de legitimación de esta parte para ser demandada, en tanto en cuanto el Banco de Santander no es la contraparte en la relación contractual sobre la que el actor asienta sus pretensiones; el banco actuó como mero intermediario entre las correspondientes órdenes de suscripción de valores y habiendo la actora ejercitado una acción de resolución contractual por incumplimiento la acción frente a él, no puede prosperar.

La acción ejercitada en la demanda no es ajustada a la pretensión que interesa para solicitar la recíproca prestación, en cuanto que el banco es ajeno al producto suscrito. No se está ante vicios del consentimiento sino incumplimiento contractual que en su caso el banco no ha concurrido en ninguno, pues lo imputado se refiere a fase precontractual pues es la conducta de los inversores lo que en su caso incide en el cumplimiento del contrato; la sentencia efectúa una indebida aplicación de lo dispuesto en la carga probatoria que incumbe al banco, asi como incorrecta valoración dela prueba en su caso, de tal manera que de existir algún defecto en los deberes de información este sería excusable, al ser perfectamente conocedora de los productos contratados.

En cuanto a las costas, solicita la revocación al solicitar sea desestimada íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-En relación con la falta de legitimación de la entidad recurrente, decir que tal como se relata en el escrito de demanda fué la entidad bancaria la que ofreció la adquisición de participaciones preferentes en 2009 mediante el personal de su oficina; y por ello tal y como señala la STS de 7 de julio de 2014 :'Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

En el mismo sentido la STS de 20 de enero de 2014 aclara: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 7 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Nos encontraríamos en consecuencia ante la prestación de servicio de asesoramiento que conlleva específicas obligaciones para la entidad financiera, así la realización de test de idoneidad. Pero bien entendido que la obligación de información compete en todo caso a la entidad financiera y en consecuencia la no prestación de servicio de asesoramiento no eximiría a la entidad financiera contratante de desplegar su deber de información de forma adecuada y suficiente.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, Sª de 12 de enero de 2017 '...falta de legitimación pasiva de la demandada apelante' traer a colación, en aras a desestimar el motivo, lo sostenido por la SAPr. de Valladolid de 5 de septiembre de 2013 en cuanto a un supuesto similar recoge: 'Ha de precisarse seguidamente que el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer, previamente, tenía por objeto adquirir esas aportacionessubordinadas, es decir los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportacionessubordinadasemitidas porEroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón. Ningún contrato sin embargo consta se hubiere concertado al respecto entre los actores yEroskique tuviere por objeto dichos valores.La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió por tanto entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria deEroskien virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.A la hora de firmar dicha orden de valores Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de este.En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado , quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que estos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.'.

En idéntico sentido la sentencia de esta Sala de fecha 5/03/15 que recoge :'....Por lo que hace al motivo relativo a la falta de acción y de legitimación pasiva de la entidad tanto respecto de la propia compra de los títulos, así como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios, esta Sala en resolución, entre otras, de 9 de julio de 2014, fundamentó lo que a continuación se transcribe: 'En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad, esta Sala en sentencia de 12/06/14 al respecto en supuesto similar ha mantenido: '... En cuanto a los motivos del recurso formulado por la entidad bancaria, y por lo que hace a la falta de legitimación pasiva, tal y como se cita de adverso esta Sala si bien tratando y analizando la excepción en dicho supuesto, de falta de Litis consorcio pasivo necesario en sentencia de 14 de Noviembre de 2013 mantuvo:

'Pues bien tal y como argumenta la adversa en el presente procedimiento no constituye objeto de la Litis, las circunstancias concretas de las respectivas emisiones realizadas por Caja Madrid Internacional Preferred S.A. ni siquiera si se cumplió en su emisión la normativa aplicable a las mismas, ya que lo que se ventila tal y como la propia recurrente determina es si se produjo un vicio en el consentimiento de la actora a consecuencia de el asesoramiento previo y recomendación efectuado por la parte demandada y hoy apelante, por tanto y a mayor abundamiento no existiendo pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia respecto de dicha entidad ajena a la relación contractual discutida, no procede estimar la referida excepción.'. Por tanto debe mantenerse la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a que no cabe admitir que no exista vínculo jurídico alguno entre las partes litigantes, ya que como se razona: ' la parte actora no aduce en su demanda que la entidad emisora no haya cumplido alguna de las obligaciones que le correspondan por razón del producto contratado. Lo que se alega es que no hubo información veraz y suficiente, interesando por ello la nulidad del contrato. Contrato que no fue suscrito con Fagor Sdad. Coop., sino que se firmó con la entidad ahora demandada, pues baste el somero examen de los documentos de orden de compra (nº 12 de la demanda y 6 de la contestación) para colegir que las partes contratantes son la ahora demandante y Banco Santander , y que es el logotipo de esta entidad bancaria el que aparece en dicho documento, así como que es Banco Santander el que redacta los términos y condiciones del mismo y, sobre todo, la que informa sobre las características del producto. Lo que la parte actora sostiene es que no fue emisora puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente. Fue la entidad demandada '... la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora ... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ). Por tanto el motivo se desestima'.

TERCERO.-En punto al alegado incorrecto ejercicio de la acción planteada e infracción del principio de congruencia al resolver la juzgadora algo no pedido por las partes: decir que para que la sentencia pueda ser calificada de incongruente (y que en este supuesto no se aprecia concurra) es de recordar: 'La incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos. Una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo ( sentencias del TS 20 de abril de 2011 , 29 de diciembre de 2010 , 29 de septiembre de 2010 , 5 de julio de 2010 , 25 de mayo de 2010 , 5 de noviembre de 2009 , 2 de octubre de 2009 , 23 de julio de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) de 16 de Junio de 2.003 'Hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4). También del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si en su caso la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente de su contenido que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3)'.

Y en cuanto a la falta de motivación, hay que distinguir entre la falta de motivación, como infracción de una norma procesal reguladora de la sentencia, que incluso tiene alcance constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículos 24 y 120 de la Constitución Española ) y la presencia de una motivación que no convence a la parte por dar lugar a un resultado contrario a sus pretensiones. La disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 , 21 de junio de 2011 , 8 de julio de 2011 , 1 de junio de 2011 , 9 de mayo de 2011 ). Lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación [ Ts. 2 de junio de 2011 ]; no debiendo confundirse la argumentación a los efectos del cumplimiento del deber constitucional de motivación de las sentencias, con la valoración de las pruebas. La motivación consiste en la exteriorización del camino seguido por el juzgador para llegar a su fallo; pero el acierto o desacierto en la argumentación no determina la inexistencia de la motivación [ Ts. 13 de septiembre de 2011].

De la exposición previa la sentencia resuelve conforme a las alegaciones que las partes sustentan y por ende debe ser rechazado tal motivo de recurso.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria la alegación de indebida acción ejercitada por el demandante, pues como dice reiteradamente la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de febrero de 2017: '...no podamos menos que puntualizar que aún admitiendo, lo que solo a efectos dialéctidos admitimos, que no se hubiera dado en el caso que nos ocupa un ofrecimiento individualizado de las AFS, no por ello cabe rechazar una responsabilidad contractual de esta demanda por el incumplimientode sus deberes de información y desplazarnos al ámbito de una eventual responsabilidad extracontractual a que se apunta por esta apenta significando su régimen de prescripción, ya que como dijimos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2016 , no cabe obviar que las obligaciones que impone la normativa del mercado de valores a las entidades bancarias comercializadoras de productos cual es el que aquí nos ocupa lo son en el marco de la contratación, no ajenas a ella.

El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...).' Y es obligación que tiene carácter esencial para la contratación al proyectarse la información que han de proporcionar dichas entidades bancarias a sus clientes sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa según se remarca en STS de 12 de enero de 2015 con cita de sentencia de 8 de abril de 2013 . Por lo que cabe concluir que su incumplimiento se constituye en incumplimiento contractual propiamente dicho.

QUINTO.-Desestimadas las excepciones y en cuanto a si la sentencia es ajustada o no a derecho es necesario recordar que como hemos dicho la Sala Tercera en sentencia de 3 de diciembre de 2015 : 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'.

El Tribunal Supremo en orden a estimar acreditado que se ha dado la información adecuada, fija que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. También fija 'que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Así como tampoco son relevantes las menciones predispuestas o de estilo contenidas en el contrato firmado en el sentido de que se ha sido debidamente informado. Ya que mantiene que ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, la STS recoge ' Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 EDL 1993/16198 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 EDL 1993/16198, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198 ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya declaramos en la Sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.' recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la «volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias», «mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y «en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizanresultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros». Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo» en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.'.

SEXTA.-En relación a la errónea valoración de la prueba por la juzgadora para en su caso estimar que ha concurrido un manifiesto incumplimiento de las obligaciones que le incumben al apelante en tanto en cuanto es debido a esa información, lo que en su caso lleva a la contratación, incidir en lo razonado en el fundamento cuarto y quinto de esta resolución, y es que además en razón a las invocaciones del banco de existencia de contratación de otros productos por el demandante o en su caso advertencia en la documentación entregada de la contratación de producto rojo, motivando alerta sobre la complejidad del producto, recordar lo dicho en tal extremo por esta Sección, en Sentencia de 12 de mayo de 2016: 'Pero es que esta Sala , en todo caso, y en referencia a las consecuencias de que se firma el documento de información adjuntado por el Banco de Santander en el que se advierte de que al producto se le denomina 'rojo', (y a los efectos de si cumple con ello la debida información necesaria para que el consentimiento a la suscripción del producto sea válido), tambièn hemos dicho ( Sentencia de la sala de 5 de febrero de 2016 ) '....En definitiva y como se ha dicho por esta Sala en otras ocasiones, la firma de cláusulas de salvaguarda que al parecer tiene su importancia para la juzgadora a quo a los efectos de entender el cliente lo que contrata, no son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato ya que se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contra dichas por los hechos, como ya dijimos en lasentencia núm. 244/2013 , de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Por tanto aunque se entendiera que la firma de dichas cláusulas conllevan un indicio de que la información se dio, ello se debe corroborar con otros medios de prueba; y que en el presente caso son inexistentes, la empleada afirma que se le entregó la documentación con información detallada, pero que se ha razonado que los actos coetáneos contradicen tal afirmación; y que es un hecho reconocido que fue la entidad demandada la que ofertó a la parte actora el producto. Por otra parte a ello se suma que las referidas cláusulas son suscritas al formalizar la orden de suscripción de lo que por simple lógica se deduce que la parte actora no contó con antelación suficiente para analizar las mismas ni su contenido. Se añade, igualmente, que el supuesto folleto informativo al que se hace referencia por la entidad, documento nº 3, no consta con firma alguna, y que los documentos suscritos si se examina su contenido y en los que se basa la sentencia en ningún momento suponen, no ya una información precontractual cuya prueba es inexistente en el presente procedimiento, sino contractual, en tanto que en ningún momento se especifica la verdadera naturaleza y riesgos del producto, así la Orden de suscripción.

A modo de conclusión, la sentencia debe ser confirmada desestimándose el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas se impondrán al apelante al ser desestimado su recurso de apelación.

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor la representación procesal de BANCO SANTANDER CENTRAL HIPANO, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1020/15 de fecha 17 de octubre de 2016 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0020 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.