Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 314/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100642M20160002257
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 314/2018
Asunto: 500323/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 741/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Negociado: JR
Apelante: CAIXABANK, S.A.
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: ANTONIO JOSE GARCIA SAENZ
Apelado: Simón y Salvadora
Procurador: MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA
Abogado: LUIS MIGUEL MONTES DE LA CORTE
S E N T E N C I A nº: 67 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Arcos Fra nº 1
Procedimiento Ordinario nº 741/16
Rollo de Apelación núm 314
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 27 de Enero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Mauricio Grodillo Alcalá , asistida
por el Abogado Sr. Antonio García Sáenz y parte apelada D. Simón Y Dª. Salvadora , representados por la
Procuradora Sra. Mª Rosa Jaén Sánchez de la Campa, asistidos por el Abogado Sr. Luis Miguel Montes de la
Corte; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arcos de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador doña María Rosa Jaén Sánchez de la Campa , en nombre y representación de don Simón y doña Salvadora contra 'CAIXABANK SA', y consecuentemente: 1. DECLARO la nulidad de la de la cláusula relativa al Interés, clausula 3, del contrato de préstamo hipotecario de fecha 16 de junio de 2005, cuyo contenido literal es el siguiente: que 'Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 12 %, ni inferiores a1 4'25%.'.

La declaración de nulidad comporta que: I.- La entidad bancaria habrá de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la celebración del mismo, como si no hubiera estado incluida nunca la cláusula suelo, y ese será el cuadro que habrá de regir en lo sucesivo.

II.- La entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula suelo desde la celebración del mismo, que habrá de ser objeto de cálculo en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de esta resolución, más sus intereses legales.

2.- Declaro la nulidad de la CLAUSULA DE FIJACION DE INTERES DE DEMORA, clausula 5 del contrato, y se tiene por no puesta, y cuyo contenido literal es: 'El interés de demora pactado es de veintidós enteros cincuenta centésimas por ciento (22,50%) nominal' 3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caixabank, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en el presente recurso la sentencia de instancia, en primer lugar, en cuanto acuerda la nulidad de la denominada clausula suelo (Tercera) inserta en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario otorgada el 16 de junio de 2005. Consta en dicha escritura, que tras un interés fijo para el primer año de 4'50%, se establece para el resto un interés variable del euribor mas un punto, no obstante lo cual se precisa que 'Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 12 %, ni inferiores a1 4'25%.'.

Acreditado que se trata de particulares, actuando en tal concepto, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Esta normativa debe aplicarse también al presente supuesto pese a existir una subrogación en un préstamo anterior al promotor, pues en nada afecta a las obligaciones de la entidad bancaria, a los principios de transparencia y buenas practicas de dichas entidades, indicadas en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

Esta posición es mantenida por el propio Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su Sentencia de 15 de mayo de 2013, se dice: La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que las observancias de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información, donde no se establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios, señalando expresamente en su apartado 239 que: Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994. En el presente supuesto, y aplicando la anterior doctrina de lo actuado no consta que se entregaran al actor los referidos folletos, independientemente de que existan en poder del banco, pero no se acredita la existencia de simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues él seguiría pagando lo mismo. Pero tampoco consta la existencia de esa oferta vinculante entregada al prestatario, ni por parte del notario se informa de la existencia de esa clausula suelo, y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.', ello no sería suficiente para suplir el deber de información de la entidad bancaria, no obstante también supondría un punto en orden a la estimación de una cierta advertencia acerca de lo que se está firmando, o como indica la sentencia del TS de 8 de junio de 2017, dicha información suministrada por el Notario puede reforzar la suministrada por la entidad bancaria o completarla, aunque no sustituirla. No obstante, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a cualesquiera otras estipulaciones, mientras que a la clausula suelo no se le dedica en la escritura sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se convierte en préstamo a interés fijo, lo que se pactó como variable. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha clausula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse, de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, debe desestimarse en este punto el recurso.

2º.- En segundo lugar y en relación al interés de demora, el apelante admite la nulidad y eliminación del mismo, si bien solicita expresamente que 'en la sentencia que en su día se dicte se haga constar que de resultar impagadas las cantidades debidas a la entidad financiera con relación a las liquidaciones del contrato, éstas seguirán devengando el interés remuneratorio pactado hasta su total pago'. Si bien tiene razón en cuanto al fondo el apelante, ya que conforme a la sentencia de TS de 22 de abril de 2.015 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora', no obstante dicha pretensión no debe integrar el Fallo de la sentencia del juzgado ni el contenido del recurso, pues es un efecto directo de lo acordado y de la existencia misma del contrato, pues la nulidad de la clausula por abusiva unicamente hace referencia como se indicaba al exceso sobre los intereses remuneratorios, que por la naturaleza del contrato deben mantenerse, por todo lo cual debe desestimarse en este punto el recurso, y desestimados todos los motivos de impugnación es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arcos de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.