Sentencia Civil Nº 674/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 30/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 30/2009

DIVORCIO Nº 113/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VIC

S E N T E N C I A Nº 674/09

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a diez de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 113/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic, a instancia de D/Dª. Gregorio , contra D/Dª. Lorenza ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda interposada per la part actora i disposo que es dissolgui per divorci el matrimoni contret el 17 d'agost de 1972 entre Gregorio i Lorenza . Així mateix, decideixo les mesures definitives següents:

- L'atribució de la guarda y custòdia de María Milagros a Gregorio .

- La declaració de la divisió del bé que tneen en comú, l'habitatge situat a Folgueroles, carrer DIRECCION000 nº NUM000 , inscrita al Registre de la Propietat nº 1 de Vic, tom NUM001 , Llibre NUM002 , Foli NUM003 , finca nº NUM004 . Aquesta divisió es farà conforme el que acordin els dos cònjuges i, en el seu defecte, conforme el que s'establexi en execució d'questa sentència. Mentres no es faci efectiva la divisió, l'ús de l'esmentat habitatge s'atribueix a Lorenza .

- Lorenza podrà visitar la seva filla, María Milagros , conforme al règim de visites següent, sens perjudici dels acords a què poguessin arribar les parts litigants, que en aquest cas podrán alterar el règim esmentat:

Caps de setmana alterns des de la sortida del col.legi de la menor fins a les 20.30 pm de diumenge, corresponent a la mare el primer cap de setmana després de la notificació d'aquesta Sentència. Els dies festius immediatament anteriors o posteriors a un cap de setmana i els dies-pont s'ha d'entendre que s'uneixen al cap de setmana esmentat, per la qual cosa la filla quedarà amb el progenitor a qui li correspongui el cap de setmana esmentat.

Durant les vacances de Nadal que s'iniciïn en any parell, del 24 de desembre a les 18.00 pm fins a les 20.00 del dia 31 de desembre, la filla estarà amb la mare, i de les 20.01 del 31 de desembre fins a les 20.00 pm del dia anterior al reinici de l'activitat lectiva estarà amb el pare. Quan les vacances de Nadal s'iniciïn en any imparell, el règim serà a la inversa.

Les vacances d'estiu, la mare podrà tenir en companyia seva la filla per meitat de les vacances esmentades, incloent-hi un mes complet, juliol o agost. La mare elegirà en els anys parells i el pare, en els imparells.

Per Setmana Santa, els anys parells la filla estarà amb la mare i els imparells amb el pare.

Les recollides i els lliraments de la filla es farà en el domicili del pare. Totes les despeses dellliurament o la recollida de la filla els ha d'abonar el cònyuge que els hagi ocasionat; i els causats pels fills, per meitat entre ambdós cònjuges.

- Estableixo l'obligació a Lorenza de pagar una pensió de aliments a favor de la seva filla menor, María Milagros de 150 euros mensuals. Aquesta pensió s'ha de pagar durant els 5 primers dies de cada mes en el compte que designi Gregorio i és actualizable anualment, sese necessitat de requeriment previ, conforme a l'IPC amb efectes de gener de 2009. Aquesta obligació s'ha de produir a partir del primer dia del mes següent a la notificació d'aquesta resolució. Pel que fa a les despeses extraordinàries derivades de les necessitats extraordinàries de la filla, tant les d'origen mèdic o farmacèutic con les d'origen lúdic o acadèmic acordades per ambdós progenitors o, si no hi ha acord, autoritzades judicialment, les han de pagar per meitat ambdues parts. Les despeses d'origen lúdic o acadèmic que no comptin amb l'acord d'ambdós progenitors o amb l'autorització judicial supletòria les haurà de pagar qui n'hagi determinat la realitzación en cas que la despesa s'hagi arribat a produir.

- Estableix la pensió compensatòria de 1.620 euros mensuals a pagar per Gregorio a Lorenza . Aquesta pensió s'ha de pagar durant els 5 primers dies de cada mes en el compte que designi Lorenza i és actualitzable anualment, sese necessitat de requeriment previ, conforme a l'IPC amb efectes de gener de 2009."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada interesando se le otorgue la guarda y custodia de la hija menor, María Milagros , que hoy cuenta con 16 años de edad; en segundo lugar, por estimar que la compensación económica por razón de trabajo y la pensión compensatoria son escasas, solicitando se incrementen a 600.000 y 3000 ?/mes respectivamente. En tercer lugar entiende que al serle otorgada la guarda y custodia debe acordarse una pensión alimenticia para la menor de 500 ?. Finalmente, se opone a la división de la cosa común.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere al primer motivo de impugnación, debemos desestimarlo dadas las circunstancias fácticas creadas , en las que la menor reside con su padre durante la semana, y vista la exploración de la misma atendida su edad, en la cual manifestó que deseaba seguir como hasta ahora ; y no constando que ello sea perjudicial para la misma, es por lo que sin más debemos desestimar el motivo de recurso que se examina, y por ende, el relativo a la pensión alimenticia.

TERCERO.- En cuanto a la compensación económica prevista en el art. 41 CF , antes de nada hemos de hacer necesaria referencia a la doctrina del TSJC. Según la misma, doctrina reiterada en sus sentencias de 27-4-2000, 21-10-2002 ,21-6-2004, y la más reciente de 3-4-2007 , entre otras muchas, son requisitos necesarios para que surja el derecho a la misma:

1º.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.

2º.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente.

3º.- Que la disolución del matrimonio haya generado una desigualdad patrimonial, comparadas las dos masas patrimoniales de los cónyuges.

4º.- Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

También es de hacer referencia a la de 27-2-2006, en el sentido de que a los efectos de reconocer tal derecho, al Tribunal habrá de analizar las circunstancias personales y profesionales de los cónyuges, el espacio o dedicación de cada uno de ellos a las faenas no retribuidas, o lo que es lo mismo, el grado de pérdida de oportunidad económica, y sobre todo, el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación restante al momento de la ruptura de la convivencia. Este requisito se constituye como presupuesto de los otros, pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto y, en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro.

En el caso no existe desequilibrio patrimonial alguno, pues ambas partes son propietarias de la vivienda que fuera conyugal, por lo que sin más este motivo de recurso debe ser desestimado, máxime cuando la propia recurrente llegó a manifestar que podía tener el 40 % de las acciones de la empresa familiar de la que vivió toda la familia.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria ,presupuesto necesario para que surja el derecho ella, según dispone el art. 84 CF , es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre los ingresos o el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio.

Vemos que en el supuesto de autos la apelante no trabajó fuera del hogar durante los 36 años de convivencia matrimonial, habiéndose dedicado al cuidado del mismo y de la familia, compuesta por las partes y siete hijas. El actor, Administrador de la entidad M.Boada, SA, consta que percibe 3.664 ? (2.164 de la entidad, más 1.500 por la explotación de una actividad de intermediación). Han de pagar el préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera familiar, 470 ? cada uno. El actor, que reconoció que hasta la demanda pagaba todo el préstamo y los gastos de la hija, y además, que entregaba a la demandada 1000 ?/mes . En estas circunstancias , visto que la apelante cuenta con 62 años de edad, entendemos que la suma de 2000 ? es más acorde con el indicado precepto, por lo que en este particular el recurso debe ser parcialmente estimado.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda para la apelante y no división de la cosa común, la sentencia acuerda tal atribución hasta que se venda en ejecución de sentencia. Pues bien, antes de nada hemos de hacer necesaria referencia a la doctrina del TSJC recogida en las sentencias de 22-9-2003 y 6-11-2003 ; en ellas se mantiene la necesidad de fijar un plazo al derecho de uso cuando pueda preverse que en determinado plazo el cónyuge al que se le concede el uso puede salir de su situación de necesidad, es decir, puede preverse que en un plazo pueda cesar la necesidad del uso. Y si ello es así, teniendo en cuenta que el domicilio familiar es propiedad de ambas partes, no puede afirmarse que no pueda preverse el cese de la necesidad de vivienda por parte de la esposa, pues resulta injustificado imponer al esposo una carga que limita o desmerece el derecho de propiedad que ostenta sobre el domicilio familiar, si dicha vivienda puede ser enajenada y con el producto de dicha venta, puede entenderse que la necesidad que ahora justifica la atribución del uso a la esposa , cesa o disminuye hasta el punto de justificar el cese de dicho derecho. En definitiva, si la temporalidad constituye un requisito inherente a la concesión del uso de la vivienda cuando se atribuye al no custodio, y además puede preverse de forma razonable el cese o disminución de la necesidad referido al momento de la realización del bien común, debe limitarse el derecho de uso por un plazo que se fija en dicho momento, de manera que puede acordarse atribuir el uso del domicilio a la esposa hasta que se proceda a la liquidación o realización efectiva de dicho domicilio, momento en el que se estima cesará la necesidad, debiendo llevarse a cabo la liquidación sin la carga del uso; y habiendo acordado así la resolución impugnada, es por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

Finalmente, y como consecuencia de lo anterior, debemos desestimar la solicitud de la apelante de que no se acceda a la división de los bienes comunes, máxime cuando así lo autoriza el art. 43 CF .

SEXTO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Lorenza , contra la sentencia de fecha 29-9-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Vic , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión compensatoria será de 2.000 ?, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.