Sentencia Civil Nº 676/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 646/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00676/2010

SENTENCIA nº 676/2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a diez de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 331/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 646/2010, en los que aparece como parte apelante-demandante, FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Letrado D. LUIS BERENGUER COMAS; y como parte apelada-demandada, COMERCIAL CHOCOLATES LACASA S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PILAR MORELLON USON, asistido por el Letrado D. PABLO SOLA MARTI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 4 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice: "Se desestima la demanda interpuesta por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, representada por la Procuradora Sra. Dehesa Ibarra contra la mercantil Comercial Chocolates Lacasa, S.A., representada por la Procuradora Sra. Morellón Usón absolviendo libremente a Comercial Chocolates Lacasa, S.A., representada por la Procuradora Sra. Morellón Usón absolviendo libremente a Comercial Chocolates Lacasa de los pedimentos efectuados en su contra, condenando a la demandante al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 2 de noviembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- La FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA formuló demanda contra COMERCIAL CHOCOLATES LACASA SA por conductas que incurren en competencia desleal. Ejercita en ella las acciones declarativa de deslealtad (18.1 LCD), de cesación (18.2 LCD), de resarcimiento de daños y perjuicios (18.5 LCD, y de enriquecimiento injusto (art. 18.6 LCD ).

El acto de la demandada al que la actora atribuye la condición de desleal consiste en spot publicitario realizado durante la campaña de navidad de 2008, realizada para promocionar los turrones que fabrica, en concreto en su modalidad de praliné de café, en la que intervenía el conocido imitador D. Carlos caracterizado del modo que resulta en la imagen que continuación se inserta, y que la actora identifican con el personaje publicitario Juan Valdez creado por ella, cuya imagen se también se inserta:

A juicio de la actora, la caracterización de D. Carlos imita su personaje publicitario, lo que constituye un acto de confusión de los contemplados en el art. 6 LCD , en tanto que resulta idónea para crear asociación en el mercado entre las prestaciones de la demandada y las de la actora adecuada para provocar la preferencia de los consumidores hacia los productos de la demandada; y, a la vez, un aprovechamiento o explotación de la reputación ajena prohibido por el art. 12 LCD , pues de este modo, imitando la creación del personaje publicitario que se deja indicado, la demanda se vale de la publicidad por ella desplegada y se aprovecha así, en su propio beneficio, de la reputación y prestigio que gozan en el mercado sus prestaciones empresariales.

La demandada se opuso a la demanda mediante contestación a la demanda en la que niega la confusión y aprovechamiento afirmados en la demanda, y arguye que se trata de una campaña publicitaria dirigida a transmitir la idea de que sus productos, de gran prestigio nacional e internacional, son inimitables, y que el concreto acto descrito en la demanda se halla inserto un anuncio que se compone de tres partes, en un primera aparece D. Carlos poniendo un adorno en una árbol de navidad diciendo "ES NAVIDAD, PIDE UN DESEO"; en una segunda aparece caracterizado como folclórica, rey mago, monja y asimismo como un genérico caficultor colombiano; y en modo alguno como el personaje creado por la actora, caracterizaciones todas ellas que son un aspecto meramente accesorio del anuncio y carentes de todo interés publicitario; y finalmente, una tercera parte se halla compuesta por la imagen cuatro tabletas de turrón fabricadas por la demanda con una voz en off que dice "TURRONES LACASA", y termina con una imagen de D. Carlos ya sin caracterización alguna, diciendo "INIMITABLES" en relación a lo turrones LACASA.

Asimismo sostiene que los productos de amabas partes son distintos, en tanto que la actora se dedica a la venta de café, mientras que su producto es el turrón.

En definitiva, sostiene la demanda que el spot publicitario que se deja descrito no ha introducido en el proceso de comunicación con la clientela elementos adecuados para provocar decisiones en el mercado basadas en la errónea representación sobre la procedencia empresarial, prestaciones o establecimientos considerados.

Por otra parte, sostiene la identidad propia y prestigio de sus productos, y que en la modalidad de turrón publicitado en el concreto squetch de que se trata, praliné de chocolate, utiliza café de Colombia, por lo que en ningún caso podría ser afirmado que prendiera engaño alguno al utilizar la imagen de un caficultor de tal nación.

La juzgadora de primer grado acoge las tesis de la demanda y desestima la demanda en su totalidad, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora, decisión contra la que se alza la actora mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que insiste en que la actuación de la demanda ha de ser tenida como desleal, pues si bien es cierto que no es un acto de confusión en su sentido estricto o directo, sí lo es en su sentido amplio o indirecto, en cuanto promotor de la idea de que existe una vinculación entre la demanda y ella que deriva de la utilización de un mismo personaje publicitario, el de Juan Valdez por ella creado. Asimismo reitera que dicho comportamiento ha de ser calificado igualmente como desleal por perseguir el aprovechamiento de la reputación y prestigio del que goza en el mercado el signo publicitario de mención asociado al café de Colombia.

SEGUNDO.- El supuesto de hecho no es discutido, y consiste en la caracterización de D. Carlos en la forma que se deja gráficamente expresada en un spot publicitario que la demandada utilizó para anunciar su producto turrón de praliné de café durante la campaña de navidad de 2008, con el contenido que ha sido descrito.

Él examen de las fotografías, y el visionado del video que contiene el anuncio en su totalidad, evidencia que D. Carlos tomó como modelo la figura publicitaria de Juan Valdez creada por la actora, pues la reproduce en todos sus elementos característicos, como son el sombrero, el bigote y la vestimenta general, el burro y la carga que este trasporta, pero no se trata de la protección de tal signo distintivo de la actora, sino de decidir si nos hallamos ante un acto de competencia desleal.

La cuestión es si en efecto tal uso de la imagen del mencionado personaje supone un acto de competencia desleal incardinable en los concretos supuestos invocados por la actora: los actos de confusión del art. 6 LCD en su sentido amplio o indirecto, que responde a la idea de vinculación entre concurrentes, y si implica un aprovechamiento del esfuerzo ajeno subsumible en el art. 12 LCD al emplear la figura publicitaria generada por el esfuerzo de otro

Como ha señalado doctrina y jurisprudencia, lo característico de los específicos actos de deslealtad invocados es que tienen por objeto o recaen en los signos distintivos en su más amplio sentido de instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado, a diferencia del supuesto contemplado en el art. 11 LCD , en que la confusión recae sobre los productos o servicios, y bien protegen frente al riesgo de confusión, tanto en cuanto a la identidad en sí del productor o prestatario del servicios como en cuanto a la creencia en una inexistente vinculación empresarios o profesionales (art. 6 LCD ), o bien amparan al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a una reputación adquirida en el mercado por sus creaciones formales frente a todo aprovechamiento por otro de esa reputación así ganada. ( STS 513/2010 y SAP Barcelona, secc. 15ª, 28-6-2002 ).

Es por ello que en ambos supuestos ha se exigirse que el comportamiento cuestionado suponga un mínimo riesgo de confusión, pues sin él no podría darse en ningún caso el aprovechamiento de la reputación ajena, al no suscitar en el consumidor la idea a la que la reputación se halla ligada ( STS 3ª 1-10-2004 ) que no sería otra que la existencia de una vinculación entre la actora y la demandada.

Pues bien, en el presente caso tal factor no es de apreciar.

Es cierto que la figura del Juan Valdez que la actora ha creado como signo que la distingue inspira la caracterización de D. Carlos en el particular momento en el que el anuncio hace mención al turrón praliné de café ofertado por la demandada, pero del examen y valoración en conjunto de toda las circunstancias concurrentes en el anuncio litigioso resulta la total predominancia de la marca LACASA, que goza de una notable identidad y penetración en el mercado por su reconocimiento y amplia trayectoria, según quedó demostrado por la copiosa documental aportada con la contestación a la demanda, pues la alusión a ella es constante durante el anuncio y aparece destacada sobre sus demás elementos, mientras que la figura del caficultor es utilizada en iguales términos que otras como lo son la folclórica, la monja o el rey mago -que obviamente no generan riego de confusión o suponen aprovechamiento alguno de reputación ajena-, tan sólo por la relación que guardan con la concreta clase del turrón -en el caso concreto de praliné de café-, pero sin que se genere riesgo alguno de confusión por insinuar que existe una relación entre la actora y la demandada, o sea de apreciar aprovechamiento por la demandada de otro prestigio que no sea el de la propia marca anunciada, como demuestra el hecho de que el punto final del anuncio consiste en la indicación de que los turrones LACASA SON INIMITABLES.

En consecuencia con lo dicho, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC, y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 4-6-2010 dictada por la Ilma. Sra. Titular del juzgado Mercantil nº 2 en los autos nº 331/2009, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, a la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.