Sentencia Civil Nº 677/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 528/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000528/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 677-10

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a diecinueve de octubre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000095/2008, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante-apelado, Dña. Carlota no personada en esta alzada,y como demandado-apelante D. Eduardo , representada por el Procurador D. ALONSO MORENO MARTINEZ y defendido por el Letrado Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ PINEDO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 16 de febrero de 2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dª Eva Badías Bastida, en nombre y representación de Dª. Carlota , contra D. Eduardo debo acordar las siguientes medidas:

1º.- El hijo menor de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Carlota , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

2º.- Se establece para el progenitor que no convive habitualmente con su hijo menor, el siguiente régimen de vistas fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio hasta el domingo a las 20 horas, y dos tardes entre semana, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, debiendo reintegrar al menor a través de tercera persona que libremente designen las partes. Asimismo el progenitor no custodio podrá estar con su hijo menor la mitad de los periodos vacacionales, en las vacaciones de verano se dividirán por quincenas entre ambos progenitores, para la elección de los periodos vacacionales en caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

3º.- En concepto de pensión alimenticia, D. Eduardo abonará a Dª Carlota la cantidad de 250 euros mensuales por el hijo menor por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el progenitor no custodio la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo., previa notificación del hecho que motiva el gasto y e importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

4º. Se atribuye a Dª. Carlota y a su hija el uso de la vivienda que fue domicilio familiar.

5º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-9-10 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de Dª Carlota contra D. Eduardo , estimó la demanda en la que se ejercitaba acción para la adopción de medidas referentes a la guardia y custodia y alimentos del hijo común de las partes, Eduardo , nacido el día 5 de octubre de 2007. La sentencia atribuyó a la demandante la guarda y custodia del hijo, con patria potestad compartida, regulando el derecho de visitas del padre (fines de semanas alternos, dos tardes entre semana y mitad de las vacaciones), estableciendo la obligación de alimentos cargo del demandado en la cantidad de 250 € mensuales actualizables y atribuyendo a la Sra. Carlota y su hijo el uso de la vivienda familiar.

La decisión judicial respecto a la custodia se tomó considerando que el interés superior del menor exigía la protección de la estabilidad de la situación, evitando cambios y alteraciones, tras valorar las circunstancias que concurrían, constando que la madre tenía la custodia de hecho del menor, atendiéndolo correctamente y contando con el apoyo de su propia madre, estimándose perjudicial un cambio en la custodia, a pesar de constar en el informe emitido por el equipo psicosial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia la conveniencia de otorgar la custodia al padre, tomando en consideración que dicho informe se había emitidos un año antes.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del Sr. Eduardo por disconformidad con la decisión judicial de atribuir la guardia y custodia a la madre en lugar de al recurrente, pretendiendo tal custodia y que la pensión de alimentos se establezca a cargo de la recurrida con derecho de visitas a favor de esta.

El recurrente sostiene que la prueba no fué debidamente valorada por la Juzgadora, que la demandante padece un retraso mental ligero, que condiciona negativamente su aptitud para el desempeño de las funciones parentales de manera responsable. Ello no obstante, consta en autos que la custodia del hijo la viene desempeñando la madre, al menos desde que se dictó la orden de protección civil por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Valencia en fecha 4 de septiembre de 2008 (Diligencias Previas nº 902/2008 ) que le atribuyó la custodia y fijó una pensión a cargo del padre de 300 € mensuales. Y ha de decirse que el Sr. Eduardo , que actualmente alega la incapacidad de la madre para cuidar de su hijo, no tuvo inconveniente alguno en dejar al menor con su madre, cuando cesó la relación entre ellos quedando madre e hijo en la vivienda familiar, ni manifestó duda alguna respecto de la capacidad de la madre cuando se presentó la denuncia por malos tratos en el ámbito familiar pues, en el procedimiento al que dio lugar, y con referencia a las medidas de tipo civil, manifestó su conformidad con las solicitadas por la progenitora Sra. Carlota , entre ellas que el hijo quedare bajo la guardia y custodia de la madre y únicamente discrepó del importe de la pensión por alimentos, solicitando quedaren reducidos a 100 € mensuales. El recurrente no puede, al respecto de lo dicho, alegar desconocimiento de las aptitudes de la Sra. Carlota , dado que la pareja convivió durante al menos cuatro años incluido el periodo comprendido desde el nacimiento del hijo hasta el verano del año siguiente.

Consta tambien, a traves del contenido de la sentencia penal dictada en procedimiento abreviado 188/09 e informe emitido por los Servicios Sociales, que la relación de pareja y convivencia que la Sra. Carlota y el Sr. Eduardo mantenian se rompió, a instancia de éste, en los primeros días de agosto de 2008, habiendo iniciado ya la relación con su actual pareja, Sandra, con anterioridad. Esta situación y el proceso de deterioro de la relación de pareja fué muy dificil y estresante para la Sra. Carlota , provocando enfrentamientos con su familia de origen, pero la misma ha sido superada y se ha normalizado la relación con sus padres, disponiendo del apoyo de los mismos para la atención del menor (informe de los Servicios Sociales Ciutat Vella, informe del Equipo Psicosocial ).

Consta tambien que el recurrente tiene antecedentes de consumo de cocaina, pastillas y abuso de alcohol, según se recoge en el informe del médico forense (folio 143) por referirlo el recurrente aunque alega que desde hace un año y medio no consume estupefacientes y no se acredita el consumo actual. Por otra parte, el recurrente trabaja como montador de vías férreas. Asi figura en el informe elaborado por los Servicios Sociales de Campanar y en el contrato de trabajo (folio 231) se indica que se trata de una empresa con centros de trabajo móviles o itinerantes, aceptando el trabajador la movilidad geográfica, lo que supone una actividad con alto requerimiento de tiempo por los desplazamientos que exige o que precisa la ausencias del domicilio, lo que ha de tener una influencia importante en la atención que pueda dedicar el progenitor al menor, que ha de ser valorada en orden a la determinación del progenitor custodio. En tal sentido, se aportó con el escrito de oposición al recurso de apelación documentación de la que resulta el incumplimiento por el Sr. Eduardo de su obligación de recoger a su hijo en la escuela infantil los días que le correspondía en varias ocasiones.

Además, en el informe emitido por los Servicios Sociales de Campanar(folio 204) consta que convive desde junio de 2009 con su actual pareja Sandra y la hija de ésta, nacida en fecha 4.8.05, situación distinta a la existente cuando se emitió el informe por el Equipo Psicosocial en que se alegó que esta niña vivia con su abuela y no existía la convivencia indicada.

La Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia respecto de la valoración del informe emitido por el Equipo Psicosocial. En el mismo se indica que ambas alternativas de custodia presentan limitaciones y si bien estima mas conveniente que se otorgue la custodia al progenitor, no lo hace de modo incondicionado, sino subordinado a la intervención y valoración de su situación social familiar por parte de los Servicios Sociales. Por otra parte, además del transcurso del tiempo desde que se emitió el informe, deben tomarse en consideración otros factores que han cambiado desde que el mismo fué emitido, como el trabajo que desempeña el progenitor en la actualidad, mientras que entonces prestaba servicios de mensajería, la convivencia con otra persona y la hija de ésta, de cuatros años, y la situación de normalización de las relaciones de la madre con su propia familia y el apoyo que le presta en el cuidado y atención del hijo. Con relación a el sistema de apoyo que ofreció el progenitor para el cuidado del menor (ayuda diaria de su propia madre cuando el no pudiere ocuparse personalmente), para el caso de que le fuere otorgada la custodia del menor, además de desconocerse la actitud de esta persona al respecto, ha de decirse que consta la afirmación del Sr. Eduardo de que su progenitora es alcohólica y que lleva pautado tratamiento farmacológico por esta razón, ( así se recoge en el Informe Psicosocial).

Por las razones indicadas y asumiendo las conclusiones de la sentencia dictada en primera instancias, tomando en cuenta que el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, procede mantener el pronunciamiento de la Juzgadora "a quo" tanto respecto a la custodia del menor como los demas pronunciamientos que se contienen en la sentencia.

TERCERO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas enestaalzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eduardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Valencia de fecha 16 de febrero de 2010 dictada en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales nº 95/2008 , confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.