Sentencia CIVIL Nº 677/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1226/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 677
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 739 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1226 del año 2017, a instancia de D. Baltasar , representado
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Dolores Ciudad Campoy y defendido por el Letrado D.
José Alfonso Jurado Ruiz; contra UNICAJA BANCO, S.A. , representada en la instancia y en esta alzada por
el Procurador D. Jacinto Malpesa Tobar y defendida por el Letrado D. Joaquín María Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Linares, con fecha 2 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Ciudad Campoy, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la mercantil UNICAJA BANCO S.A., debo declarar y declaro NULA LA CLÁUSULA TERCERA BIS DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EL 4 DE AGOSTO DE 2005 REFERENTE A LA CLÁUSULA SUELO DEL 3,50%, CONDENANDO A LA DEMANDADA A VOLVER A CALCULAR LAS CUOTAS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y A LA DEVOLUCIÓN DE TODAS LAS CANTIDADES QUE HUBIERA COBRADO EN VIRTUD DE LA CONDICIÓN DECLARADA NULA; CANTIDADES QUE SE DETERMINARAN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA; ASÍ COMO AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES DE LA CANTIDAD RESULTANTE A PAGAR; TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Baltasar , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, se declara la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés incluida en la estipulación Tercera Bis, en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 4-8-04, acordando la inaplicación de la misma, con restitución a los actores de la cantidad indebidamente cobrada desde la formalización del contrato, se alza representación procesal de la Entidad demandada reiterando idénticos motivos a los ya esgrimidos en numerosos recursos anteriores interpuestos por la misma para su resolución por esta Sala, insistiendo en esencia, con transcripción de la doctrina emanada de la STS, Pleno, de 9-5-13 y fundamentalmente de la posterior STS de 9-3-17 , para resaltar la validez y eficacia que la jurisprudencia atribuye con carácter general a las cláusulas suelo, en la validez de la concreta cláusula aquí discutida cuyo carácter abusivo niega por superar suficientemente el doble control de transparencia exigido por la primera sentencia citada, denunciando la incorrecta valoración por parte de la Juzgadora del resultado de la prueba en orden a tal control, aunque realmente se apoya casi con exclusividad en el contenido de la escritura de préstamo, efectuando su particular interpretación al respecto.

Impugna con carácter subsidiario también el alcance de los efectos otorgados a dicha declaración de nulidad, alegando en esencia que pese a lo declarado en la STJUE de 21-12-16, no es aplicable la doctrina que dicha resolución contiene, no siéndolo tampoco al presente supuesto el carácter ex tunc de tales efectos que establece el art. 1.303 CC .

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 ó 17-1-18 , por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 y la de 25 de marzo de 2015 , transcritas en la instancia y que damos aquí por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50% es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica que les fuese entregado ni folleto informativo, ni oferta vinculante, ni borrador de la escritura con la antelación suficiente exigible, y tampoco consta que se realizaran simulaciones, sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, pues a las afirmaciones del Sr. Constantino , empleado de la entidad de que explicó las condiciones del préstamo incluido el límite a los actores y efectuó dichas simulaciones, se opone la manifestación de los prestatarios en su interrogatorio y testimonio, que negaron se les informara sobre la cláusula suelo y que se les entregara cualquier tipo de documentación. En consecuencia, no aportando la demandada documentación alguna soporte del testimonio por ella propuesto y a cuya existencia aludió el testigo, no se puede estimar cumplida la carga de la prueba de haber prestado la información requerida que competía a la Entidad.

En lo que se refiere al doc. nº 2 aportado con la contestación y titulado genéricamente, 'Revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes', ya decíamos en sentencia de 31-1-18 , que aparte de ser un documento tipo, 'con toda probabilidad para todos los clientes que por dichas fechas ya habrían comenzado a reclamar al conocer la existencia de la cláusula abusiva, salvo que se explicase no se puede inferir por su simple lectura, que lo que se le estaba reduciendo era la cláusula suelo del 3,50%, al existir la sola referencia precedida las palabras 'tipo mínimo' y en este caso ni tan siquiera eso pues sólo consta que el 'tipo de interés' sería del 2,500%. Pero es que además, como explicaron los actores a ellos solo se les citó a la Entidad porque iban a pagar menos 'letra' a cambio de hacerse un seguro de accidentes y tales afirmaciones ni siquiera se han pretendido desvirtuar a través del testimonio del Sr. Constantino .

Hemos de tener en cuenta además, que como aclara la STS de 16-10-17 , la nulidad por falta de transparencia es una nulidad absoluta y que, por tanto, no puede ser convalidada por el acuerdo posterior entre los clientes y el banco en cuanto a su rebaja, que tuvo como único fin minimizar los efectos negativos para la economía de los demandantes.

Por otro lado, ya hemos reiterado que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Tercera Bis.-, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al manifestar 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual' y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulación se sitúa a continuación del establecimiento de un interés del 2,80% durante los doce primeros meses, tras el diferencial de 1,30 puntos, sin aparecer debidamente resaltada en negrita a salvo el porcentaje, ni con la debida separación, seguida de la definición del tipo referencial, o los tipos sustitutivos explicándolos durante varias páginas y estos sí, debidamente separados y diferenciados por epígrafes destacados en negrita, pudiendo concluir con toda lógica, que en contra de lo alegado, realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de un año el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad -reiteramos- se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo desde el inicio sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas de los actores de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante la vida del contrato, haciendo igualmente ilusorias las bonificaciones que en este tipo de 'hipoteca fidelidad' se establecían, para procurar la contratación de otros productos.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia formal, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria la impugnación subsidiaria relativa al alcance de la declaración de nulidad, baste remitirnos a la doctrina jurisprudencial plasmada en la reciente STJUE de 21-12-16, pues en contra de lo alegado, sí es claramente aplicable al supuesto de autos, como asumió poco más tarde nuestra jurisprudencia a partir de la STS, Pleno de 24-2-17 , modificando el anterior limitativo, declarando que los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo habrán de ser plenos -ex tunc- procediendo la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas.

Se desestiman pues por lo expuesto los motivos analizados y con ello, la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 2-6-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 739 del año 2.016, debemos de confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1226 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.