Sentencia Civil Nº 679/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 89/2009 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 89/2009-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 49/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 679/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 49/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Mataró, a instancia de Dª. Maribel representada por el Procurador Don Ignacio Valentí Nin y dirigida por la Letrada Doña Patricia Llorens Jiménez, contra D. Borja representado por la Procuradora Doña Rosa Mª. Hernández Almau y dirigido por la Letrada Doña Estefanía Terés Heinrich; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Octubre de 2008, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Resuelvo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mª. Angels Opios Julia, en nombre y representación de DÑA. Maribel , contra D. Borja , DECLARANDO la procedencia de los siguientes pronunciamientos:

1.- Se decreta la disolución del matrimonio formado por DÑA. Maribel y D. Borja , con los efectos legales inherentes a la separación.

2.- La patria potestad sobre la menor será compartida entre ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de la misma a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre consistente en semanas alternas, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas por tercera persona en el domicilio materno, y las vacaciones de semana santa y navidad se partirán por mitad según la siguiente distribución: los años impares la segunda mitad corresponderán al padre y los años pares la primera mitad a la madre. En cuanto a las vacaciones de verano, se acuerda que se aplique el régimen ordinario de visitas hasta el 30 de junio, y que el mes de julio será la madre quien tendrá a la menor en su compañía, mientras que en agosto será el padre.

3.- Que el demandado satisfaga la cantidad de 180 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija Yolanda, que deberá entregar a la demandante por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la misma designe al efecto, cantidad que se actualizará a día de uno de enero de cada año de acuerdo con el IPC de los últimos doce meses que publique el INE.

4.- Sin expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes, para su anotación marginal".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violència sobre la dona núm. 1 de Mataró se dictó Sentencia en fecha 31 de octubre de 2008 , en la que, entre otros pronunciamientos, se acordó estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la madre, Doña Maribel , decretándose la disolución del matrimonio formado por ésta con Don Borja . La patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre. El régimen de visitas en favor del padre consistirá en semanas alternas, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas por tercera persona en el domicilio materno, y las vacaciones de Semana Santa y Navidad se partirán por mitad según la siguiente atribución: los años impares la segunda mitad corresponderá al padre y los años pares la primera mitad a la madre. En cuanto a las vacaciones de verano, se acuerda que se aplique el régimen ordinario de visitas hasta el 30 de junio, y que el mes de julio será la madre quien tendrá a la menor en su compañía, mientras que en agosto será el padre.

Que el demandado satisfaga la cantidad de 180.- ? mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija Yolanda, que deberá entregar a la demandante por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la misma designe al efecto, cantidad que se actualizará a día unos de enero de cada año de acuerdo con el IPC de los últimos doce meses que publique el INE. Sin expresa imposición de las costas.

Contra dicha resolución se alzó el padre, Don Borja , en lo relativo a la contribución alimenticia a su cargo, por entender que, dada su absoluta precariedad económica -ya que ni si quiera percibe un subsidio de desempleo ni de ninguna otra clase-, la misma era excesiva, interesando que la pensión alimenticia fuese reducida a la cuantía de 150.-? mensuales, que habría de comprender incluso los gastos extraordinarios y extraescolares. Asimismo la madre, Doña Maribel , recurrió la Sentencia del primer grado en lo relativo a la pensión alimenticia a cargo del padre, en el sentido de interesar que la misma fuese incrementada a la cuantía de 300.-? mensuales. De ambos recursos se dio traslado a la contraparte, formulándose el correspondiente escrito de oposición.

Por la digna representante del Ministerio Fiscal se interesó la desestimación de ambos recursos, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia del primer grado, por ser plenamente conforme a derecho.

SEGUNDO.- Como quiera que ambos recursos de apelación versan sobre la misma cuestión, esto es, sobre el importe de la pensión alimenticia que el padre ha de satisfacer a favor de la hija menor del matrimonio, los mismos podrán ser objeto de un tratamiento unitario, de suerte que los razonamientos que a continuación van a desgranarse, habrán de servir para la resolución de ambas pretensiones impugnativas de la sentencia del primer grado planteadas por ambos contendientes.

Desde la anterior perspectiva, ha de ser examinada conjuntamente la situación económica de ambos progenitores, igualmente obligados a contribuir a la manutención de su hija, en proporción a sus respectivas posiciones económicas. Es doctrina consolidada en esta materia, que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación o el divorcio), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional ante quienes, en un mismo grado, están llamados a soportar la obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ). Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" (con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia) como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

Del resultado de la prueba practicada en la instancia ha quedado acreditado que en el momento actual la situación económica del padre no puede ser más calamitosa, al carecer por completo de cualquier tipo de ingresos, viéndose obligado a convivir con sus padres en el domicilio de éstos, que son los que le sustentan.

La situación de la madre no es mejor que la del padre, puesto que con su exiguo subsidio de 413.-? se ha visto obligada a acudir a los servicios asistenciales para que le den alimentos que le permitan subsistir tanto a ella como a la menor, quien convive con la madre y su actual pareja en un piso de alquiler por el que satisfacen una renta mensual de 724.-?.

Esta situación de precariedad económica de ambos progenitores ha llevado a que, por ejemplo, el pasado curso escolar la menor no pudiese adquirir los libros de texto obligatorios; siendo este dato sumamente revelador del nivel de absoluta necesidad por el que están atravesando.

TERCERO.- Así las cosas, la presente resolución habrá de moverse dentro de lo que de ordinario se consideran -en relación con los menores- límites de subsistencia, sin perjuicio de que se establezca alguna cautela para el supuesto de que el padre venga a mejor fortuna, en cuya eventualidad podría plantearse por la madre -en interés de la menor- un incremento proporcional de la contribución alimenticia por los trámites de la ejecución de Sentencia, sin necesidad de acudir a un ulterior proceso de modificación de efectos.

Concretando lo expuesto hasta el momento, esta Sala sentenciadora entiende que la pensión alimenticia que el padre habrá de satisfacer en favor de la hija menor ascenderá a la suma de 180.-? mensuales, tal y como ha sido establecido en la sentencia de primera instancia. Esta cantidad, contraríamente a lo pretendido por el padre recurrente no incluye los gastos extraordinarios de la menor, que habrán de ser satisfechos por mitades por ambos progenitores. Por otro lado, tampoco podría cifrarse la cuantía de esta pensión alimenticia en una suma mayor, como se postula por la madre, toda vez que en el momento actual, ello resultaría totalmente irrealizable.

Por lo que hace a los gastos extraordinarios, según la doctrina constante de esta Sala habrá de entenderse por tales, aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de atendidas las serias dudas de hecho que el caso enjuiciado ha planteado, no habrán de ser impuestas las costas procesales de la alzada a ninguno de los recurrentes.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos sendos recursos de apelación interpuestos respectivamente por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª. ÁNGELES OPISSO JULIA en nombre y representación de DOÑA Maribel y por la Procuradora de los Tribunales Doña María Tresserras Torrent en nombre y representación de DON Borja y confirmamos íntegramente la Sentencia de fecha 31 de Octubre de 2008 que se integra con el concepto de gastos extraordinarios contenido en el FJ tercero "in fine" de la presente resolución. Todo ello, sin verificar un expreso pronunciamiento a ninguno de los recurrentes respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.