Sentencia Civil Nº 68/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 528/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00068/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 68/2010

En PONTEVEDRA, a veintitres de Febrero de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 90/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 528/2009) en el que son partes como apelante: Dª Florencia , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Senen Soto Santiago; y como apelado: COVERLO MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, S.L., que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:" Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Varela García Ramos, en nombre y representación de Dña Florencia , frente a la mercantil Covelo Materiales de Construcción, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, imponiendo a la parte actora las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Florencia , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Covelo Materiales de Construcción, S.L..

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 6 de noviembre de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora insistiéndose en sus argumentos de fondo tras cuestionar la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora, al considerar errónea su ponderación, ante la desestimación de la suficiencia del testimonio del único testigo presencial y admitir acreditados otros extremos que entiende no derivables de la prueba practicada. A tales argumentos se opone la demandada en el traslado al efecto conferido manteniendo las razones vertidas en su contestación y defendiendo la imposición de costas en la instancia a la actora frente a la petición contraria deducida en el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Comenzando por la primera de las razones del recurso, ha de darse la razón a la parte recurrente en la medida en que no puede dejarse de apreciar la declaración de D. Eugenio , aún reconociendo a preguntas de la parte demandada amistad con la actora, pues su testimonio no denota un interés o posicionamiento específico debiéndose poner en relación con el resto de elementos de prueba (Art. 376 LEC/00 ), sin olvidarse que la concurrencia de una tacha como tal no puede derivarse de tales respuestas pues ni se formula la misma en forma (Art. 378 LEC/00 ) ni se refleja una "amistad íntima", siendo además que ello no impediría la valoración de su testimonio. En este sentido razona correctamente la Juzgadora de la instancia al considerar insuficiente por sí solo tal testimonio, pero se equivoca luego al no ponderar correctamente otros indicios probatorios como lo son la relación de materiales Facturados por Covelo (D.1 de la Demanda) donde sí se contienen elementos de la instalación de conducciones o conexiones a la caldera y del sistema de evacuación de humos (tubos corrugados y conexiones de cobre y latón contenidos en lo Facturado por Rio Miño SL al f. 22), pues debe recordarse que resulta ajeno a ello y en todo caso a la problemática que nos ocupa, defectuosa ejecución de las conducciones de evacuación de humos de la caldera, tanto la caldera cuya corrección y eficacia no se objeta como los radiadores de calefacción. A su vez, no puede desconocerse que su disposición, en el falso techo por tanto no a la vista, y la existencia de un servicio de mantenimiento contratado, que no informa sobre ello, impide a la actora, profana en tal materia, el reclamar tal situación, o el que la demandada aún afirmando la falta de continuidad del personal de la empresa, eludA justificar tal extremo, así como el aportar a autos las facturaciones de los trabajos realizados a la actora obrantes en su contabilidad sin afirmar su inexistencia. De este modo, teniendo en cuenta también que las razones "a mayores" dadas por la Juzgadora, relativas a la actuación de las empresas de mantenimiento, carecen de transcendencia a efectos de la legitimación de la demandada como ejecutora de la obra o de la responsabilidad aquí dirimida, pues resultan inócuas sobre lo primero y ajenas a la segunda, al dirimirse la responsabilidad relativa a la adecuación de la instalación, cumplimiento adecuado de lo contratado, en relación al sistema de evacuación de humos que debe acompañar necesariamente a la caldera en todo sistema de calefacción por combustión, que no a la extracontractual derivada del deterioro o colapso final de la instalada con intoxicación de los ocupantes de la casa. Por último, la defectuosa instalación aparece perfectamente acreditada en el Informe (D 3 Demanda) y explicaciones al efecto dadas por la técnico Sra Marí Luz .

TERCERO.- Establecido lo anterior y encontrándonos ante un incumplimiento contractual transcendente determinante de la responsabilidad de la empresa que ejecutó tal instalación de evacuación de humos, Covelo, ex Art. 1101 CC y al margen de la posible responsabilidad concurrente de otros, pues se desconoce la realidad convergente sobre su diseño y control de ejecución, teniendo en cuenta que no puede ajenizarse la demandada, como profesional del sector, del hecho de que ha de resultarle aprehensible o perceptible la adecuación y corrección de la instalación que ejecuta como tal, que además sería solidaria, ha de concluirse la responsabilidad de la demandada. Debemos aquí rechazar la reiteración de la excepción de falta de legitimación activa por las mismas razones recogidas en la resolución de la instancia, que se dan por reproducidas en la alzada, sobre las que no se entró en el recurso de modo concreto.

CUARTO.- Por último, resta por decidir sobre la atendibilidad del total montante pretendido en concepto de coste derivado de la corrección de la deficiencia constatada, ya acometida por la actora. Al respecto se mantienen por la demandada las afirmaciones de mejora en lo realizado e innecesidad de la sustitución de la caldera con un mayor coste no repercutible a la demandada. Ha de darse la razón en parte a la recurrente, en la medida en que no cabe reconocer a la actora la repercusión de una caldera nueva ya que no prueba en forma, es mas ni se deriva de lo declarado por los técnicos (Sr Manuel y Sra. Marí Luz ) tal necesidad ni que no funcionara la caldera existente, debiéndose recordar que el fallo y defecto constatado se refiere a la inadecuación de la instalación de evacuación de gases de combustión, ajeno a la caldera en todo caso, con lo que únicamente resulta razonable y justificado en autos la realización de otra hacia el exterior con caseta protectora, cuyo coste resulta sino similar inferior al que se derivaría de la corrección de las secciones e instalaciones de las conducciones existentes en cuanto interiores de la vivienda según explican los técnicos deponentes en autos. Así las cosas, la suma atendible en autos ha de ser la reclamada recogida en el Informe del Sr. Manuel (3.813'88 ?) con deducción del coste de la caldera nueva allí recogido (1637'5? + IVA), lo que nos lleva a una estimación parcial de apelación y demanda en la suma de 1914'38?, con los intereses legales del Art. 576 LEC/00 desde la fecha de esta resolución, no procediendo por todo ello imposición de las costas de la demanda ni de las derivadas de esta apelación (Arts 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Florencia , por sí y en beneficio de la Cdad. Hereditaria de su difunto esposo D. Luis Alberto , contra la Sentencia de fecha 20-VII-09 recaída en el P. Ordinario Nº 90/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Ponteareas (ROLLO Nº 528/09) debemos revocar y revocamos la misma, dando lugar a la estimación parcial de la demanda deducida por aquélla condenando a la demandada COVELO MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SL a que abone a la actora la suma de 1914'38? mas los intereses legales del Art. 576 LEC/00 desde la fecha de esta resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia ni de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.