Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 53/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 53/11

APELANTE: Tomasa

Procurador: Domingo Rodríguez-Romera Botija

APELADO: Victoriano

Procurador: Adoración Picazo Romero

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 68

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. José García Bleda

Magistrados

D. Manuel Mateos Rodríguez

Dª. Carmen González Carrasco

En Albacete a tres de mayo de dos mil once.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1593/09 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Tomasa contra Victoriano , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 30 de marzo de 2.011.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D. D/ña. Domingo Rodríguez Romera Botija en nombre y representación de D/ña. Tomasa frente a D. Victoriano , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído en fecha 11 de septiembre de 1993 inscrito en el Registro Civil de Barrax (Albacete) y disuelta la sociedad de gananciales con todos los pronunciamientos legales inherentes a dichas declaraciones acordando las siguientes medidas: 1º. Los dos hijos menores, Gregoria y Ceferino quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, Dña. Tomasa , con ejercicio compartido de la patria potestad con el otro progenitor.- 2º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el de los muebles y ajuar doméstico, a los hijos y a la madre bajo cuya guarda y custodia quedan, pudiendo el esposo retirar los bienes y enseres de uso personal, si no lo hubiera ya realizado.- 3º. Se establece como régimen de visitas, comunicaciones y permanencias de los hijos con el padre el siguiente: - Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo.- Las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a cada progenitor tener a los hijos en su compañía durante uno de esos periodos. En caso de desacuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.- Las recogidas y los reintegros de los menores se llevarán a cabo en el domicilio familiar.- Aunque dicho régimen de visitas se establece para los dos hijos, respecto a la hija Gregoria , en atención a su edad, se deberá respetar que ésta muestre su disposición a permanecer con el padre en dicho términos o en el que libre y voluntariamente convengan.- 4º. D. Victoriano , abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, la suma de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo). Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos extraordinarios médico sanitarios y de formación no cubiertos por los sistemas públicos se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo en cuanto a su realización por ambos progenitores y debiendo ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y en su caso a su devengo, para ser reclamados.- 5º. Los gastos que pesan sobre los bienes comunes como amortizaciones de préstamo hipotecario, impuestos y seguros hasta el momento de la liquidación de gananciales, serán de cargo de D. Victoriano .- Los gastos de suministro como agua, luz, teléfono y similares, al derivar del uso de la vivienda familiar deberán ser satisfechos por Dña. Tomasa por ser quien ostenta el uso.- 6º. Se reconoce a favor de Dña. Tomasa , el derecho a percibir durante cuatro años, la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, dicha cantidad deberá ser abonada por D. Victoriano dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe aquélla y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.". Habiéndose dictado en fecha 7 de febrero de 2.011 auto de rectificación de dicha sentencia cuya parte dispositiva dice así: "SE RECTIFICA la fecha de dictar sentencia, en vez de 08.11.2007, en el sentido de que donde se dice En Albacete a ocho de noviembre de 2007, debe decir En Albacete a ocho de noviembre de 2010.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representada por medio del Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección de la Letrado Dª. Ana R. Romera Botija, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Adoración Picazo Romero, bajo la dirección del Letrado D. Pio Viñas Picazo, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Carmen González Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se recurre la sentencia de instancia, dictada en procedimiento 603-2010 de divorcio, con el motivo único de impugnar el pronunciamiento que establece la pensión por alimentos de los hijos comunes menores de edad, fijada en 400 euros, a razón de 200 para cada uno de los menores. Entiende la parte apelante que dicho pronunciamiento infringe el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 en relación con los artículos 142 y 103 .3º CC y la doctrina de las Audiencias recaída sobre los mismos, porque, como se expresa en la sentencia de instancia, los ingresos del esposo ascienden a una media de 1682 euros mensuales con el prorrateo de pagas extraordinarias, y tiene cubiertas de momento las necesidades de vivienda por ocupar de forma gratuita y sin gastos una vivienda de la finca en la que trabaja, reconociendo asimismo la sentencia de instancia que percibe otros ingresos puntuales que podrían suponer mayor capacidad económica, frente a la situación de desempleo de la recurrente y la temporalidad de la pensión compensatoria concedida, que asciende a 150 euros. Además entiende infringido el artículo 146 CC por ser una pensión de alimentos de 200 euros notoriamente insuficiente para cubrir las necesidades de un menor en edad adolescente, por lo que en suma solicita que sea revocada la sentencia y se dicte otra en esta alzada por la que se concedan 800 euros como pensión de alimentos total.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta que, junto con la pensión de 400 euros establecida en la sentencia recurrida, el recurrido ha de abonar mensualmente el 492 euros que suman la amortización de préstamo hipotecario concedido para el arreglo de la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la demandante y a los menores, más los impuestos de la misma y los 150 euros de pensión compensatoria concedida a la recurrente. No puede olvidarse que la cantidad ahora establecida entre la pensión compensatoria y los alimentos a los hijos supone un incremento de cincuenta euros a la que se venía abonando sólo por este último concepto en fase de medidas provisionales, por lo que no puede ser un argumento para elevar la cuantía de los alimentos para los hijos en la cuantía pretendida el sólo hecho de que el demandado admitiera poder pagar esos únicos quinientos euros que ya pagaba.

Ha de tenerse igualmente en cuenta que la esposa no puede alegar la temporalidad o provisionalidad del ingreso de 150 euros que obtiene como pensión compensatoria, habida cuenta de que dicha temporalidad es precisamente la consecuencia lógica de la posibilidad de acceso a medio plazo al mundo laboral de la recurrente, quien ya no tiene cargas familiares que la ocupen de forma exclusiva y que en todo caso, pese a la enfermedad anteriormente padecida, ahora no se encuentra probadamente imposibilitada para realizar el trabajo que en adelante se le presente. Por otra parte, la temporalidad de esa situación es compensada con la adecuación propia de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales a las variaciones sustanciales de las circunstancias que pudieran producirse, de forma que para el momento en que dicha pensión se extinga se tendrían en cuenta las circunstancias entonces concurrentes.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto incrementando en cien euros totales la cuantía de la pensión fijada a favor de los hijos menores a cargo el demandado, de forma que quede establecida en 250 euros mensuales para cada uno de ellos, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomasa contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2.010 debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de elevar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad fijada a cargo del demandado en 500 euros totales, en razón de doscientos cincuenta (250) euros mensuales para cada uno de los hijos, sin pronunciamiento sobre expresa imposición de las costas causadas a ninguna de ambas partes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Carmen González Carrasco que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, tres de mayo de dos mil once.