Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 716/2003 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 716/2003-A 1ª

JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTÍA Nº 93/1999

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 68/2011

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 93/1999, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró , a instancia de MARINO GRUP 2010, S.L. contra FOU CATALONIA RESIDENCIAL, S.L., D. Jacinto , D. Jeronimo y D. Justiniano ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el codemandado D. Justiniano contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2001, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "DECISIÓ:

Estimo en part la demanda interposada per la representació processal de la mercantil Marino Grup 2010 S.L, i condemno la mercantil Fou Catalonia Residencial S.L. i el Sr. Justiniano , a pagar-li conjuntament i solidària la suma que en execució de sentència es determi per a fer els arranjaments que consten en el document núm. 4 aportat amb la demanda i que per raons d'economia processal no reproduïm. Amb expressa condemna en costes per als demandats.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias que aportaron las alegaciones que estimaron convenientes; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente alzada, tras los trámites pertinentes, finalmente se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por la entidad Marino Grup 2010 S. L. tenía por objeto la reclamación de los defectos constructivos existentes en la vivienda unifamiliar, sita en el término municipal de Premiá de Dalt en la parcela nº NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 , adquirida a la codemandada Fou Catalonia Residencial S.L. por escritura pública de 3 de noviembre de 1998. Dicha edificación fue construida por la antedicha sociedad, bajo la dirección del arquitecto D. Jeronimo , quien asumió tanto el proyecto constructivo como la dirección facultativa de las obras y del Aparejador D. Jacinto , todos ellos demandados como responsables de la causación de los vicios resultantes. Y en cuya virtud suplicaba el pago de 12.845.000 ptas. (77.200 €) en concepto de coste de la reparación de las deficiencias constructivas.

SEGUNDO.- Pues bien, analizando el dictamen emitido por el perito judicial arquitecto D. Luis Alberto , sustancialmente coincidente con el apartado por la actora con su demanda y elaborado por el arquitecto técnico D. Juan Manuel , se observan patologías constructivas en

1) escalera de acceso exterior:

No se ha realizado tal y como fue prevista en el proyecto, y en la que los pies derechos de ladrillos trabajan como soporte del fraguado del planche de hormigón, pasando de una situación provisional a definitiva pues la estructura de soporte del planche de hormigón de la escalera se realizó de un modo provisional;

2) Muros de contención de tierras:

a) En cuanto a la ejecución del muro perimetral con finca colindante, no satisface la contención de las tierras del subsuelo de la escalera perimetral que circula junto a la misma pared medianera, donde se visualizan fisuras en el encuentro entre pared y escalera. Se señala como posibles causas de la patología, fisuras en la escalera perimetral y falta de verticalidad, en una mala ejecución de los muros, en una probable deficiencia en la realización del drenaje, incorrecta colocación de armaduras en la cimentación de los propios muros o incorrecta colocación en la malla electrosolada o falta de grava en la parte inferior de los cimientos.

b) muro de contención de hormigón armado. Falta de porosidad en muros exteriores. Falta de tubos que ejerzan una función de respiradero para evacuación de las aguas procedentes de la filtración de las fluviales en el muro de contención de tierras frente a piscina.

c) muros de contención de la propia casa. Se aprecian fisuras entre las juntas de las piezas de piedra colocadas, lo que ha provocado filtraciones en la cara interior de muros de cerramiento de la planta garaje al no haber aislamiento ni capa de impermeabilización.

3) cerramientos exteriores.

Deficiente disposición en la colocación de los ladrillos de obra vista y de los dinteles. Al ser ladrillos porosos absorben humedades en zonas cercanas a las terrazas donde no existe mimbel, justo al lado de balconeras de aluminio que tienen un bajo nivel de evacuación y permiten la filtración exterior y la aparición de manchas de humedad en la cara interior de las paredes, existiendo, asimismo, un ligero desplome de la carpintería exterior de aluminio que ayuda a la entrada de agua pluvial. La ejecución de los dinteles no es la correcta y la bandilla metálica de las terrazas adolece del mismo defecto.

4) cubierta.

a) En la arista de encuentro entre la cubierta de teja inclinada y el paramento vertical, se producen filtraciones de aguas pluviales que baja a la dependencia inferior.

b) no se han colocado los canalones de recogida de aguas pluviales, ni existe en el libro de órdenes ninguna orden al respecto de su colocación.

c) se visualizan fisuras interiores en la parte inferior del forjado de la cubierta y en el interior de la vivienda. Y

5) Terrazas.

La pendiente es prácticamente inexistente y falta de mimbeles, lo que provoca encharcado de agua pluvial, al no existir desagüe natural. Fisuras en el encuentro entre pared y pavimento.

Según el citado perito los efectos de tales patologías se materializan en la aparición de fisuras, filtraciones y humedades que deterioran más rápidamente la depreciación habitual de las obras de construcción realizadas.

TERCERO.- Sentado lo anterior no se comparte el criterio relativo a la discriminación singularizada de cada uno de los vicios o defectos que presenta el proceso de construcción de un edificio para concluir en que unos constituirían defectos ruinógenos y otros no, sino que se considera que, en patologías constructivas importantes --como las que presenta la vivienda litigiosa--, debe analizarse la situación patológica global en la que han confluido varias y distintas causas, produciendo un daño global que se trasluce en defectos de distinta intensidad que no por ello son dables de ser discriminados, determinando en su conjunto la situación defectuosa que presenta la construcción. Esa situación global autoriza a afirmar que los vicios o defectos constructivos existentes en la vivienda, considerados en su globalidad, pueden calificarse como de potencialmente ruinógenos, lo que permite objetivamente deducir que, de no darse una adecuada solución a las causas que originaron tales defectos, la edificación devendría en ruina funcional. La consideración de los defectos existentes en la edificación como importantes (tanto en intensidad como en gravedad --fundamentalmente fisuras y grietas en distintos paramentos, y la existencia de humedades, también relevantes--) permite encuadrar la acción ejercitada en el ámbito del artículo 1591 Código Civil , como determinantes --como ya se ha indicado-- de una situación de ruina potencial de la edificación; y así, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16 Jul. 1992 , ha declarado que no puede calificarse el estado de ruina previsto en el artículo 1591 Código Civil por parámetros de orden puramente técnico ni siquiera de Legislación Administrativa en su conexión, por ejemplo, con la de Arrendamientos Urbanos, en la que aquélla mediatiza a ésta; la Jurisprudencia ha ampliado el concepto de ruina del artículo 1591 Código Civil haciéndolo comprensivo no solo del derrumbamiento total o parcial, actual o previsible, del edificio por graves defectos afectantes a su estructura o elementos esenciales, sino a la concurrencia de otros defectos constructivos que, por superar a las simples deficiencias o imperfecciones corrientes, implican una potencial ruina por su pérdida o aparejan la inutilidad para la finalidad o dedicación para que se efectuó la construcción, llamada ruina funcional, o --como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 Jun. 1992 -- equiparándola a los conceptos de prestación inadecuada, absolutamente inservible o impropia en atención al fin económico perseguido por el contrato. Consecuentemente, todos los defectos de construcción existentes en la edificación, en su consideración --insistimos-- íntegra o global, que se relacionan en el anterior fundamento siendo notoriamente graves e importantes, deben calificarse --se vuelve a reiterar, todos ellos en su conjunto-- como de potencialmente ruinógenos, determinantes --todos ellos globalmente-- de una previsible ruina funcional de la edificación, y, en consecuencia --también todos ellos-- encuadrables en el ámbito o marco del artículo 1591 Código Civil .

CUARTO.- Supuesto ello y partiendo de la descripción de los daños contenidos en el antedicho informe pericial, el meritado informe pone de relieve de manera clara y concluyente que los defectos encontrados, son consecuencia o derivan de una mala praxis constructiva o mala ejecución de la construcción. Por tanto es clara la responsabilidad del constructor o contratista respecto del que la S 13 May. 1995 recoge que no le puede proteger la excusa, que suele aportarse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto. Su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto y también planear la proyección más adecuada y conveniente, ya que, de esta manera, el precepto 1591 quedaría en la mayoría de los supuestos vacío de contenido para contratistas y constructores y así lo entendió el TS en S 22 Sep. 1986 y 8 Feb. 1994 . El contratista como profesional que es del ramo de la construcción, y por eso se le contrata, debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando sus responsabilidades, siempre que por su profesión puede conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 ; siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad protestando las órdenes recibidas de los técnicos ( sentencia del TS 8 Feb. 1994 ; 26 Dic. 1995 ). Es por ello que constando en el informe pericial los defectos que son debidos a la ejecución material, la constructora debe responder.

Responsabilidad que alcanza también al arquitecto técnico quien no cumplió con el deber de vigilancia exigidos a estos técnicos por la legislación y la jurisprudencia, pues el aparejador tiene una función específica en el proceso de construcción cual es la relativa a la ejecución material de la misma, correspondiéndole la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera ( SSTS. 17 de junio de 1987 , 14 de julio de 1989 y 13 de julio de 1990 )..".

El TS en sentencias de 3 de octubre de 1996 y 12 de marzo de 1998 , sienta que las funciones de tales profesionales se concretan en la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra y su correcta disposición en la misma, debiendo guiarse por las normas de la buena construcción y por el Pliego de Condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable después de la contrata y conjuntamente con ella de los fallos ocurridos en la obra por defectos de calidad del material o de aparejo y montaje del mismo.

El D. de 16 de julio de 1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, calificándolo como perito de materiales y de construcción. Por D. de 14 de agosto de 1965 los aparejadores pasan a denominarse arquitectos técnicos. En el mencionado D 1935, en su art. 2 , se, concretan las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al Proyecto y a las buenas prácticas de la construcción. En parecidos términos se pronuncia el D. de 19 de febrero de 1971, regulador de las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la L 12/1986 de 1 Abr., que en su art. 2.2 establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los ingenieros técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras. Del tenor de lo expuesto, y conforme a la legislación apuntada, podemos sentar que las funciones de los Arquitectos Técnicos en la dirección de las obras son las siguientes, entre otras:

1) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo al proyecto y prácticas de la buena construcción.

2) Inspeccionar los materiales a emplear, mezclas y dosificación.

3) Controlar las instalaciones y medios auxiliares.

4) Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos.

La STS de 20 diciembre 2006 recuerda: "Según ha sentado la sentencia de 18 diciembre 1999 , los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por Ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; responsabilidad que les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma ( sentencia de 22 septiembre 1994 ), extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil ( sentencias de 14 octubre 1994 y 15 mayo 1995 ) por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( sentencia de 29 noviembre 1993 y 2 febrero 1996 )".

Y finalmente también se estima responsabilidad del arquitecto superior por una defectuosa vigilancia de la obra dado el número y generalización de los defectos.

La STS de 3 Jul. 2000 respecto del arquitecto superior, señala que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto de 17 Jun. 1977 , corresponde a éste la dirección de la obra que según definición de esa norma debe entenderse la fase en que el arquitecto lleva acabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica y económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, definiendo el RD de 23 Ene. 1985 la dirección de obra como la actividad que controla u ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma.

Y la STS de 25 de julio de 2000 : «... en lo concerniente a la relativa responsabilidad del arquitecto superior, que condona la Sala a quo, no puede compartirse habida cuenta la amplitud de sus obligaciones, que son del siguiente tenor: 1) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra; 2) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; 3) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S 23 Dic. 1999); y como expresa la TS S 19 Nov. 1996 , "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 Mar. 1988 , 7 Nov. 1989 y 10 Nov. 1994 .

La sentencia de 24 de febrero de 1997 expresa que la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida "a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto y, en caso contrario, dar las órdenes oportunas correctoras de la labor constructiva ...".

El deber de vigilancia y control en la ejecución de la obra es, pues, destacado por la jurisprudencia, que recalca las obligaciones del arquitecto mas allá de la mera realización de los proyectos, haciéndole responsable por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles. En este sentido, además de las citadas, las Sentencias 7 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de octubre y 19 de noviembre de 1996 , 19 de octubre y 29 de diciembre de 1998

El arquitecto al emitir el certificado final de la obra garantiza su correcta ejecución, la aprueba y faculta la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda. Y así aun cuando el artículo 1591 expresamente hace responsable al arquitecto si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección, no solo será responsable en estos supuestos sino también cuando se haya incumplido con la vigilancia del quehacer conforme a las normas constructivas infringiendo su deber de vigilancia sobre la correcta ejecución conforme a proyecto. Por ello cuando la ley habla de "vicios de la dirección", se está refiriendo, tanto a los defectos cometidos en la elaboración del proyecto, excluidos naturalmente los que sean susceptibles de considerarse vicios del suelo, como aquellos que se deriven de una vigilancia o control inadecuados sobre la ejecución efectiva de las obras ( SS. TS. 22 septiembre 1986 , 15 abril 1991 y 22 septiembre 1994 ). En consecuencia, los vicios imputables a la dirección pueden obedecer, no solo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas ( SS. 16 junio y 26 octubre 1984 y 15 julio 1991 ), sino también a una omisión o pasividad, referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto ( SS. 25 abril 1986 , 15 julio 1987 y 12 noviembre 1992 ). Concretamente se ha señalado que, dentro del deber de vigilancia que incumbe al arquitecto como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, le corresponde, no solamente apuntar en el preceptivo libro de órdenes (art. 4, Decreto 11 de marzo 1971 ) los defectos observados y hacer constar en él las instrucciones que hubiere impartido, sino comprobar su rectificación o subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto antes de emitir la certificación definitiva de conclusión de la obra, como único medio de que sus dueños o posteriores adquirientes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales ( SSTS. 9 marzo 1988 y 19 noviembre 1996 ), siéndole imputables, por esta falta de atención y vigilancia debidas en la ejecución de la obra, los defectos o vicios que suponen una desviación o desajuste respecto al proyecto correspondiente, incluida la inidoneidad o inadecuación de los materiales empleados ( SSTS. 26 octubre 1984 , 5 junio 1986 , 9 marzo 1988 y 12 noviembre 1992 ).También ha destacado la jurisprudencia el carácter singular o específico que tiene la diligencia exigible al arquitecto, la cual no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquella que, en mayor grado, corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención ( SSTS. 7 octubre 1983 , 14 diciembre 1984 y 16 diciembre 1991 ), razón por la cual se ha dicho que el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus obligaciones, reconociéndose así una cierta objetivación de la responsabilidad de estos profesionales ( SS. 29 noviembre 1985 y 27 junio 1994 ), vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa, que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones. De ahí que, en algunos casos, la responsabilidad del arquitecto se haya basado en la misma gravedad y diversidad ó generalización de los defectos constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que incumbe al arquitecto, si hubiera actuado con la debida diligencia ( SS. 9 marzo 1988 y 28 abril 1993 ). Con carácter general se han definido como prestaciones propias de este profesional, además de la relativa a la redacción del proyecto, la dirección de las operaciones y trabajos en la fase de ejecución de las obras, garantizando su realización ajustada al proyecto, que le compete interpretar y desarrollar técnicamente según la "lex artis", debiendo impartir a los intervinientes en el proceso constructivo, con la colaboración de los técnicos medios, las órdenes precisas para que se concluya la edificación con aptitud para el fin requerido, concerniéndole, en definitiva, la aprobación de los trabajos así como la autorización del certificado de fin de obra y de disponibilidad de uso.

También se ha puesto de manifiesto doctrinal y jurisprudencialmente que, dentro de la función de alta o superior dirección de la obra que es propia del arquitecto, se comprende la "labor de vigilancia y supervisión general de la obra encaminada a comprobar el respeto a lo proyectado y a sus concretas instrucciones", considerando que la fase de dirección es aquella en que el arquitecto desempeña la "coordinación del equipo técnico facultativo de la obra", la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevarlo a término, por lo que "debe visitar la obra con la frecuencia necesaria al adecuado desarrollo de la construcción, para realizar las funciones propias del cargo".

Es claro, pues, que este profesional omitió el citado deber de vigilancia con el pormenor enunciado.

Finalmente es de señalar que si bien es cierto que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo" ( STS de 29 de noviembre de 1993 ) no lo es menos que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas). Por tanto aún cuando se desconociera las causas de las patología, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, probado el hecho de la ruina, incumbía a los profesionales demandados la acreditación de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones y, por tanto, que la patología resulta debida a causas que no les son imputables, lo que no se ha acreditado.

Procede, por tanto, condenar solidariamente a la constructora y técnicos citados a abonar a la actora la suma fijada pericialmente para reparar las patologías citadas ascendente a 8.725.000 ptas. (52.438,31 €).

QUINTO.- En cuanto a los acabados e instalaciones interiores que han sido reparadas por la propiedad como el acabado de la pavimentación superficial de la rampa de acceso al garaje, complementos de cocina, instalación eléctrica, de fontanería y calefacción, y acometidas deberán correr a cargo de la constructora promotora, así como el acabado pintura paredes, y reparación de pavimentos, pulidos y abrillantados, que se cuantifican según el dictamen pericial aportado por la actora, no desvirtuado de contrario, en la suma de 3.545.000 ptas. (21.305,88 €) sin olvidar que la sentencia condena a dicha constructora a abonar a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia para reparar los defectos de acabado que constan en el documento 4 de la demanda, y que es firme al no haber sido recurrida por dicha parte.

SEXTO.- Finalmente alzado D. Justiniano al haber sido solidariamente condenado con la citada constructora, como administrador que fue de la misma, procede su estimación y por ende la absolución de aquél, dado que no se puede condenar a quien no ha sido demandado y no ha actuado como parte en el procedimiento, sin que proceda imposición de costas a la actora que no le demandó como persona física, ni siquiera como administrador de la contratista.

SÉPTIMO.- Lo expuesto comporta la estimación sustancial de la demanda, lo que conlleva la expresa imposición a los demandados condenados de las costas de primera instancia. Por el contrario la estimación de los recursos determina no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de MARINO GRUP 2010 S. L. y el formulado por D. Justiniano contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2001 dictada en el juicio de menor cuantía nº 93/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido a) de condenar a Fou Catalonia Residencial S.L., D. Jeronimo y D. Jacinto a abonar conjunta y solidariamente a la actora la suma de 8.725.000 ptas. (52.438,31 €); b) de condenar a Fou Catalonia Residencial S.L., a abonar a la actora la suma de 3.545.000 ptas. (21.305,88 €); y c) de absolver a D. Justiniano ; manteniéndose los restantes pronunciamientos. Se imponen a los demandados condenados las costas de primera instancia y no se hace mención especial sobre las costas de los recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.