Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 8/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 68

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE LA PALMA DEL CONDADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8/2011

JUICIO Nº 628/2008

En la Ciudad de Huelva a quince de abril de dos mil once.

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, juicio de Procedimiento Ordinario sobre ejecución de obras y reclamación de cantidad procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Santiago y Virginia que en el recurso es parte apelada, contra Pedro Antonio y DOMINGUEZ PRADOS, S.L. que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "ESTIMO la demanda interpuesta por Santiago e Virginia contra Pedro Antonio, Dimas, DOMÍNGUEZ PRADOS S.L., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 NUM000 FASE, Mauricio, Jose Pablo, Arturo , Ezequiel, Lucas , Luis Pedro, Benjamín, Franco, María Teresa, Erica, Pablo, Carlos Francisco , Basilio, Florentino, Millán , Susana, Carlos Jesús, Aureliano, Diana , Gervasio, Olga, Ángeles , Hortensia , Rubén y Victoria y, en consecuencia , CONDENO a los demandados a EJECUTAR Y/O REPARAR las partidas contenidas en las páginas 5, 8 y 9 del informe pericial incorporado a la demanda como documento núm. 5, a otorgar ESCRITURA PÚBLICA de declaración de obra nueva, de división en régimen de propiedad horizontal y de entrega de la vivienda y a satisfacer los GASTOS E IMPUESTOS derivados del otorgamiento de tales escrituras.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Pedro Antonio, Dimas y DOMÍNGUEZ PRADOS S.L. contra Santiago e Virginia .

Las costas de este procedimiento se imponen a los demandados".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte demandada personada la Sentencia dictada en el punto relativo a la reconvención pues, estando conformes con la parte del fallo relativa a la obligada documentación pública del contrato y a la existencia de partidas de obra no ejecutadas, discrepan respecto a la existencia de mejoras o añadidos que han de compensar lo debido y la acreditación de su pago. En suma, la parte demandada comparecida alega frente a la Sentencia que estimó la demanda y rechazó la reconvención, que se ha obviado el fondo del debate al rechazar la Juzgadora a quo la petición de que se compense la obligación de ejecutar ciertas obras a que se comprometió dicha parte a favor de la actora con el beneficio que representa para la misma las mejoras realizadas , que van más allá de lo pactado y proyectado.

La sentencia, tras comprobar que no hay discusión sobre ciertos deberes derivados del contrato de permuta y liquidar en cierta cantidad el importe de las partidas no ejecutadas (liquidación que tampoco se discute) rechaza la rebaja o compensación toda vez que no consta que la parte demandada, como promotora, haya pagado a su vez el coste o precio de tales obras a la constructora que las ejecutó. Con esa afirmación niega el presupuesto de partida de la pretensión de la demandada (aquello sobre lo que ha apoyado su negativa a ejecutar aquella parte de la obra inacabada), y es lo que motiva la protesta de la parte recurrente, que por lo demás alude a normas urbanísticas cuando las aplicables son meramente civiles o procesales.

SEGUNDO .- La cuestión es que la parte actora no pide una condena al pago de la cantidad que compense quanti minoris, el valor de lo recibido, sino que se ejecuten in natura las partidas dejadas de hacer , cosa obligada y aceptada; y, toda vez que lo pretendido por la demandada es que se condene al pago de ciertas mejoras, al ser una deuda líquida y en metálico la reclamada y la otra una obligación de hacer, no cabe compensación y sí sólo - en caso favorable a la apelante- una condena a la actora independiente de la del deber especifico de la contraria de ejecutar lo pendiente. Y para ello es preciso , efectivamente , acreditar que o se ha pagado o se debe pagar esas mejoras, para así demostrar que existe ese crédito, pero no hay prueba de ello por las siguientes razones:

Los certificados de obra (más bien el certificado de su emisión en su momento) , además de no venir firmados sino por el representante de la promotora y no por el arquitecto como superior director en su función de control económico de la ejecución, dejan en blanco el espacio del número de pagaré, y el de la cuenta bancaria a cuyo cargo se giró: no hay documentación bancaria.

El supuesto estado de insolvencia o concurso de la constructora no ha sido probado, ni se detalla, ni en la primera instancia ni en la alzada, en qué órgano judicial se hallan las actuaciones ni se ha aportado prueba sobre tal hecho.

En suma no se prueba haber pagado esas mejoras no precio más allá de lo acordado con la constructora, ni que ésta, o los síndicos en su caso, las reclame.

TERCERO .- Y tampoco puede haber enriquecimiento sin causa si no hay prueba del empobrecimiento correlativo que representaría para la promotora el haber debido pagar más de lo inicialmente negociado con la constructora

CUARTO .- Parece , pues, que esas mejoras han quedado , o asumidas en un contrato de obra general sin más consecuencias para la comitente, o a cargo de esa promotora por ser lo realizado a cuenta de reducciones de obra en la planta Superior (supresión de un aseo y un armario), y teniendo presente - por añadidura- que el proyecto no contemplaba ventanas para luz y ventilación en toda la planta baja (que son los añadidos de mayor precio objetivo), y que, aunque eso sea posible, no deja de resultar un tanto extraño (aun si se ideara uso comercial futuro para esa planta , ventanas es lógico que las hubiera), siendo esa planta baja la de acceso único a la vivienda, lo cual favorece la idea de que pudo ser tácitamente aceptado en la permuta inicial que se ejecutarían esas obras añadidas sin coste a los cedentes del suelo en el desarrollo del proyecto; hecho éste que declaró la actora interrogada a nuestro parecer con credibilidad.

QUINTO .- Por tales razones, en esencia las mismas en que se apoyaba la Sentencia apelada, se ha de desestimar el recurso y confirmar lo resuelto, imponiendo a la apelante las costas de la alzada, al no apreciarse serias dudas en lo tratado.

SEXTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la pérdida del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Antonio y DOMINGUEZ PRADOS, S.L., contra la Sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº1 DE LA PALMA DEL CONDADO de fecha de 21 de junio de 2010, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso, así como a la pérdida del depósito efectuado para su interposición.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-