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07/12/2015
Sentencia Civil Nº 68/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 193/2013 de 13 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Abril de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ALVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 68/2015
Núm. Cendoj: 33044470022015100053
Núm. Ecli: ES:JMO:2015:1322
Núm. Roj: SJM O 1322:2015
Encabezamiento
C/ LLAMAQUIQUE S/N
Teléfono: 985250984
Fax: 985270099
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000193 /2013
DEMANDANTE D/ña. ENERGIA ASTUR SA
Procurador/a Sr/a. RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado/a Sr/a. MANUEL RUIBALDEFLORES ALVAREZ
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
MESA 4
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE OVIEDO.
CONCURSO 193/13.
En Oviedo, a 13 de abril de 2015.
Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº193/2013 seguido respecto de ENERGIA ASTUR, S.A., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. Alonso Herreros; Amadeo , Augusto y Bienvenido , Hotel Silvota, S.L. y Vigónhuerria, S.L. representados por el procurador Sr. Blanco y la concursada, representados por la Sr. Blanco.
Antecedentes
ÚNICO.- Por la administración concursal de ENERGIA ASTUR, S.A. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.
Fundamentos
PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la generación dolosa del estado de insolvencia de la concursada, en la existencia de irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad y en la inexactitud en la documentación presentada con la solicitud de concurso.
A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).
Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Partiendo de tales premisas, de la documental que obra unida a los autos resulta acreditado como es cierto que la mercantil ENASTUR tiene por objeto social principal la venta, distribución y almacenamiento por cuenta propia o ajena de gases licuados de petróleo y sus derivados, gas natural, de ciudad, envasado en recipientes o distribuido por redes de tubería y destino a usos público o privados. Asimismo, de la documentación que se aporta por la administración concursal resulta acreditado que, con fecha de 28 de junio de 2012, la AEAT inicia actuaciones de inspección frente a la mercantil ENASTUR, dando lugar a la presentación por parte de la agencia tributaria, con fecha de 14 de febrero de 2013, de una denuncia ante la fiscalía por tres delitos contra la hacienda pública derivados de la incorrecta tributación del IVA en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, siendo objeto de reclamación una cantidad 569.879,10 euros. Dicha denuncia da lugar a la incoación del procedimiento penal con fecha de 28 de octubre de 203 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº3 de Oviedo que finaliza con sentencia condenatoria en la cual resultan condenados Amadeo , Augusto y Bienvenido a pena de prisión.
Con fecha de 5 de abril de 2013, Bienvenido , actuando en nombre de ENASTUR, remite a la mercantil REPSOL un burofax en el que anuncia la resolución de los dos contratos de agencia y prestación de servicios para el suministro domiciliario de GLP, burofax que es respondido por parte de REPSOL manifestando el incumplimiento del plazo de preaviso, la falta de presentación de la cuenta de resultados que ésta le había solicitado y negando la existencia de incumplimiento alguno por su parte. Reiterada por ENASTUR su voluntad de resolver el contrato a fecha 20 de mayo de 2013, ambas partes suscriben un documento con fecha de 23 de mayo a consecuencia del cual se produce la resolución contractual de mutuo acuerdo, dando lugar a la obtención por parte de ENASTUR de una indemnización por cuantía equivalente a la cuota tributaria defraudada, cantidad que no es entregada a ENASTUR sino ingresada directamente por REPSOL en el Juzgado de Instrucción con el fin de lograr la obtención de una atenuante que finalmente le fue reconocida como muy cualificada tras el reconocimiento de hechos formulado por Amadeo .
A la vista de éstos hechos puede inferirse en buena lógica que es la existencia del procedimiento de inspección y la posterior presentación de la denuncia la que provoca la decisión de resolución de los contratos por parte de ENASTUR con el único fin de poder obtener de REPSOL la indemnización que finalmente permite a los encausados obtener la atenuante de reparación del daño que, finalmente, permite el dictado de una sentencia con condenatoria a pena de prisión inferior a dos años que, conforme a lo dispuesto en los arts. 80 y 81 del C.p ., permitirá la concesión de la condena condicional y, por tanto, eludir la entrada en prisión para el cumplimiento de la pena.
Véase en éste sentido que la resolución del contrato se produce tres meses después de que la AEAT presentara denuncia ante la Fiscalía y que tras la resolución, REPSOL no entrega el importe a la indemnización a ENASTUR sino que procede a su ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción, siendo el importe de la indemnización coincidente con la cantidad reclamada por la Agencia tributaria.
Puede así concluirse que, teniendo ENASTUR como única actividad, la derivada de los contratos de Agencia suscritos con REPSOL, la causa principal de la insolvencia de la concursada es la propia resolución de los contratos producida a instancia de la propia concursada, resolución que se produce de forma deliberada y consciente y con pleno conocimiento de sus consecuencias de cara a la imposible continuidad de la mercantil y con la única finalidad de obtener financiación via indemnización para liquidar la deuda tributaria con clara posposición del resto de acreedores.
Tal conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el art.164 de la LC , permite calificar el concurso como culpable atendida la relación de causalidad directa entre la resolución de los contratos y la situación de insolvencia asi como carácter voluntario de tal resolución que, por tratarse de una acto que habría de provocar necesariamente la disolución y liquidación de la mercantil, constituye un acto claramente doloso materializado con plena conciencia y voluntad de sus consecuencias pero que, ante la delicada situación procesal en la que se encontraban los Srs. Bienvenido Augusto Amadeo , los encausados decidieron acometer como única vía para la obtención de liquidez.
Prueba de ello es que ENASTUR presenta concurso de acreedores el día 31 de julio 2013 y la resolución del contrato se produce en el mes de mayo de 2013.
Resulta, por tanto, inocuo a éstos efectos si la forma de tributar por parte de ENASTUR fue o no correcta desde el punto de vista tributario o si la defraudación se produjo o no dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso por cuanto ésta declaración de culpabilidad se fundamenta, no en la existencia de irregularidades contables relevantes, sino en la causación dolosa de la situación de insolvencia de la concursada.
Queda, por tanto, debidamente acreditado que la concursada ha provocado dolosamente su situación de insolvencia con lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art.164 de la LC , el concurso ha de ser calificado como culpable.
Por lo que respecta a la irregularidades contables denunciadas, por parte de la administración concursal se pone de manifiesto la inexistencia de libros de actas y de socios, si bien éstas carencias no pueden ser calificadas como irregularidad contable relevante. En cuanto al hecho denunciado de que la contabilidad presentada no refleja la imagen fiel de la situación económica financiera y su calificación como irregularidad contable relevante, no cabe duda a éste Juzgador, como así pusiera de manifiesto el Inspector de la AEAT que depuso en el acto del juicio, que el hecho de haber incurrido en fraude fiscal en la tributación del Iva en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 supone que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel de la sociedad toda vez que en la contabilidad se anotaban cantidades de Iva devengado inferiores a las que resultaban de la actividad económica. En éste sentido, habiéndose declarado el concurso el 25 de septiembre de 2013, se encuentra vedada la posibilidad de examinar la contabilidad de la concursada de los ejercicios 2009 y 2010 pero no la de 2011 hasta el 25 de septiembre de 2011, con lo que, aviniéndose advertido el fraude por Iva durante éste último ejercicio puede concluirse en la concurrencia de irregularidades contables relevantes, al menos, durante parte del periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso lo cual permite calificar el concurso como culpable por imperativo legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.2.1º.
Por último, y por lo que respecta a la inexactitud de la documentación presentada con la solicitud de concurso, la propia administración concursal concluye en que no se trata de irregularidades graves, con lo que, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar acciones de reintegración respecto de las ventas anteriores a la declaración de concurso, no cabe calificar el concurso como culpable por ésta causa.
SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.
El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'
Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de Bienvenido y Augusto , en su condición administradores de derecho de la concursada. Asimismo, considerado el hecho de que Amadeo es el titular del 100% de las participaciones de la concursada, el mismo ha de responder igualmente atendida su condición de administrador de hecho derivada de tal titularidad que le convierte en el auténtico soberano de las decisiones afectantes a la mercantil concursada.
Por lo que respecta a las personas afectadas por la calificación en su condición de cómplices, se ha de decir que de la documentación que fue aportada a los autos resulta acreditado que Amadeo es el titular del 100% de las participaciones de la concursada así como de la mercantil VIGONHUERIA, S.L., propietaria, a su vez, del 100% de las participaciones de Hotel Silvota, si bien, pese a la existencia de deudas de ambas mercantiles a favor de la concursada, no resultan de los autos pruebas que justifiquen calificar a éstas mercantiles como cómplices.
Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC y congruentemente con lo solicitado por la administración concursal, procede decretar la inhabilitación de los afectados para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por el periodo de 4 años, tiempo éste muy moderado atendida la gravedad de la conducta que ha provocado el concurso de la deudora y el plazo máximo de inhabilitación de 15 años previsto en la LC.
En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y se cuantifica en el 75% del déficit patrimonial, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.
Pues bién, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, vistos los hechos que se han declarado probados se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por los afectados por ésta calificación la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada de forma tal que, de haber actuado diligentemente habrían evitado la intervención de la AEAT así como la exigencia del pago de la correspondiente deuda tributaria y, en su consecuencia, no habrían adoptado la decisión última de resolver los contratos con REPSOL, causa principal de su situación de insolvencia.
En éste sentido, atendida la gravedad de los hechos que justifican la presente calificación, éste Juzgador asume plenamente la solicitud de la administración concursal en orden a la asunción por los afectados por la calificación del 75% de las deudas de la concursada, incluidos los créditos contra la masa, que no puedan abonarse en la liquidación de la masa activa.
Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar a los afectados por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o de la masa, pudiera tener frente a la concursada.
TERCERO.- No procede condena en costas.
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad ENERGIA ASTUR, S.A., con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectada por la calificación a Augusto , Bienvenido y Amadeo .
2. Declarar la inhabilitación de Augusto , Bienvenido y Amadeo para administrar los bienes ajenos durante un período respectivo de 4 años.
3. Condenar a Augusto , Bienvenido y Amadeo al abono, de forma conjunta y solidaria, del 75% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.
4. Condenar a Augusto , Bienvenido y Amadeo a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o contra la masa, pudieran tener frente a la concursada.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.