Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 90/2017 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00068/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15009 41 1 2016 0000845

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000238 /2016

Recurrente: Gonzalo

Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: MARINA ALVAREZ SANTOS

Recurrido: Esperanza

Procurador: MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO

Abogado: CARMEN ALVAREZ LOPEZ

SENTENCIA

Nº 68/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000238 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, Gonzalo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. MARINA ALVAREZ SANTOS, y como parte demandante-apelada, Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO, asistido por el Abogado D. CARMEN ALVAREZ LOPEZ, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS de fecha 13-12-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Esperanza contra el demandado DON Gonzalo debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio entre DOÑA Esperanza Y DON Gonzalo con las siguientes medidas:

1.- El uso de la vivienda familiar situada en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000 parroquia de DIRECCION001 se atribuye a Esperanza hasta la liquidación del régimen de sociedad de gananciales.

2.- DON Gonzalo deberá informar y dar cuenta a DOÑA Esperanza de la gestión que está llevando en los bienes gananciales, y de la percepción del alquiler del piso situado en la CALLE000 nº NUM001 de A Coruña al tratarse de un piso ganancial, debiendo ingresar tales rentas en la cuenta común destinada a tal efecto.

No hay imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. La demanda de divorcio promovida por doña Esperanza contra don Gonzalo anudó a la petición principal sobre disolución del vínculo matrimonial la de atribución del uso de la vivienda familiar hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, por ser el de la actora el interés más necesitado de protección, y la de rendición de cuentas sobre la administración que el demandado ha venido haciendo de los bienes e ingresos gananciales desde que se produjo la separación de hecho.

2. En principal punto de debate es el de la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 , Abegondo, de la que en noviembre de 2015 salió la Sra. Esperanza -por entonces convaleciente de las graves dolencias que la tuvieron hospitalizada entre agosto y octubre de ese mismo año- para pasar a residir provisionalmente con su hija en A Coruña, ante la insostenible situación en que se encontraba, según relata la demanda, debido a que el Sr. Gonzalo estaba de hecho conviviendo maritalmente en las plantas altas de la misma casa con otra mujer. Frente a su pretensión, el Sr. Gonzalo mantiene que la actora abandonó voluntariamente la casa de DIRECCION001 , donde nunca quiso residir, y que dispone de otra vivienda propiedad del matrimonio en la ciudad de A Coruña, concretamente un piso en un edificio con ascensor en la CALLE000 , muy cercano al de la hija del matrimonio y apto para ser ocupado, por lo que su interés en ocupar la vivienda de DIRECCION001 no es legítimo, sino que obedece a su deseo -o el de la hija del matrimonio- de obtener una ventaja de cara a la inminente liquidación del patrimonio común.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Betanzos en fecha 13 de diciembre de 2016 declaró la disolución del matrimonio por divorcio y, en cuanto al uso de la vivienda familiar de DIRECCION001 , decidió asignarla provisionalmente a la demandante, por ser su interés el más necesitado de protección, hasta que se resuelva la liquidación de la sociedad de gananciales.

4. El recurso de apelación del Sr. Gonzalo versa sobre esa única cuestión. Insiste en que la vivienda unifamiliar de DIRECCION001 , que consta de planta baja y dos altas, no es apta para ser ocupada por una persona con las limitaciones físicas de la Sra. Esperanza , ni es lógico que quiera hacerlo lejos de su hija, que vive en A Coruña y que es quien se ocupa de sus cuidados, cuando, además, el matrimonio dispone de otra vivienda en la ciudad de A Coruña en un edificio con ascensor que puede servir para las necesidades de la demandante y que está muy próximo al domicilio de su hija.

SEGUNDO.-Sobre la asignación provisional del uso y disfrute de la vivienda familiar en caso de disolución de matrimonio sin hijos menores.

1. Conforme a lo establecido en el artículo 96. 3 del Código civil , no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 ) mantiene que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De la citada STS de 14 de noviembre de 2012 se deriva que, para determinar el interés más necesitado de protección, las circunstancias económicas no son las únicas que deben ser valoradas.

3. Puesto que en este caso los dos cónyuges pretenden la asignación del uso de la vivienda familiar hasta que se liquide la sociedad de gananciales, la decisión debe tomar en consideración las circunstancias siguientes:

Los cónyuges litigantes son pensionistas. Don Gonzalo tiene en la actualidad setenta y un años, y doña Esperanza setenta.

La casa que constituyó el domicilio común de los cónyuges es ganancial del matrimonio. Se trata de una vivienda unifamiliar, rodeada de una finca de unos dos mil trescientos metros cuadrados, que consta de planta baja con acceso directo y a nivel desde la finca, y de otras dos altas, a las que se accede por escaleras. En la planta baja existe una cocina/salón, un baño y un dormitorio, además de una zona destinada a garaje.

El matrimonio es también propietario de un piso en la NUM002 planta de un edificio con ascensor en A Coruña, en la CALLE000 , próximo a la vivienda de la CALLE001 en la que reside la hija única del matrimonio, doña Martina , con su marido y sus dos hijos. El piso de la CALLE000 está, por lo que de los autos resulta, arrendado desde el año 2011.

Doña Esperanza padece enfermedades que limitan su capacidad de deambulación. Al recibir el alta hospitalaria en octubre de 2015 recibió una silla autopropulsada, aunque puede moverse con la ayuda de un andador. Le ha sido diagnosticado igualmente un síndrome ansioso-depresivo.

A finales de noviembre de 2015, en vista del estado de salud de Doña Esperanza y ante el hecho de que don Gonzalo mantenía una relación afectiva con otra persona con la que estaba conviviendo en las plantas altas de la casa de DIRECCION001 , la hija del matrimonio, doña Martina , convenció a la demandante para que se trasladara provisionalmente con ella a su casa de A Coruña, donde desde entonces reside. El piso de doña Martina está en la NUM003 planta de un edificio sin ascensor. Cuenta con tres dormitorios y Doña Esperanza ocupa el de su nieta, que mientras tanto duerme en un sofá del salón de la casa.

4. Si, por una parte, las circunstancias en las que salió doña Esperanza del domicilio de DIRECCION001 para trasladarse al de su hija en A Coruña en noviembre de 2015 no revelan una decisión planificada ni previamente consensuada, la provisionalidad y urgencia del traslado responden a una situación sin duda insostenible, a la que difícilmente podía hacer frente de otro modo una persona enferma. Destacamos este aspecto para matizar la supuesta voluntariedad del traslado de domicilio en que la insiste la parte demandada/apelante en sus escritos alegatorios.

5. Compartimos el criterio de la magistrada del Juzgado de Betanzos conforme al cual el interés de doña Esperanza es el más necesitado de protección y justifica la decisión de asignarle el uso de la vivienda familiar hasta que se decida sobre la liquidación de la sociedad de gananciales. Por razón de su estado de salud y las limitaciones de movilidad que presenta, es de todo punto lógico que deba reconocérsele prioridad para ocupar la casa de DIRECCION001 , en cuya planta baja a nivel con la finca -y ayudada, casi necesariamente, por familiares o asistentes- podrá desenvolverse sin los impedimentos que para su estado físico y las ayudas mecánicas que eventualmente precisa supone el limitado espacio de un piso. El de su hija, donde actualmente reside, es un segundo sin ascensor, con lo que la posibilidad de salir sola a la calle es casi remota; y ha sido en él acogida con sacrificio de sus ocupantes, que le han tenido que ceder provisionalmente un dormitorio. Por otra parte, el piso propiedad del matrimonio en A Coruña está arrendado, según afirma la parte actora y no ha negado la parte demandada (como tampoco ha negado el Sr. Gonzalo , por cierto, que esté cobrando en exclusiva las rentas que paga la inquilina), y es claro que en tanto el arrendamiento continúe vigente los propietarios no pueden disponer de él para habitarlo.

6. No encontramos, así las cosas, que las razones que el recurso aporta nos permitan enmendar la sentencia apelada. No nos corresponde decidir en dónde debe o quiere realmente vivir la actora, sino reconocer que no está obligada a hacerlo acogida en casa de su hija, y que de la confrontación de su interés con el del demandado, el de la Sra. Esperanza es el más necesitado de protección con relación al uso de la vivienda familiar. Nuestra decisión, por otra parte, es puramente provisional; no se ha de prolongar sino el tiempo que se invierta en la liquidación de la sociedad de gananciales, que no ha de ser mucho -incluso en el caso de que el asunto se judicialice- vista la escasa complejidad del patrimonio consorcial.

TERCERO.-Costas y depósito.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes, en consideración a la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones debatidas.

La desestimación del recurso conllevará la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gonzalo contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Betanzos , que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.