Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3087/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/001119

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0001119

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3087/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial 143/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alejo

Procurador/a/ Prokuradorea:ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ

Abogado/a / Abokatua: ANA AZTIRIA ARRONDO

Recurrido/a / Errekurritua: Sandra

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: HUGO AROCENA EGIDO

S E N T E N C I A Nº 68/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de abril de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial 143/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún, a instancia de Alejo apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. ANA AZTIRIA ARRONDO, contra D./Dª. Sandra apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. HUGO AROCENA EGIDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de noviembre de 2.016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Irún, se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'SE ESTIMA PARCIAL la demanda presentada por Alejo contra Sandra sobre la solicitud de formación de inventario.

Declarándose que forma inventario las siguientes partidas:

EN SU ACTIVO:

- -el inmueble sito en el BARRIO000 de la localidad de Hondarribia, cuya descripción consta en los autos dándose aquí por reproducida, junto con el ajuar domestico de la misma.

- -EL resultado de la liquidación de la mercantil ESTATXA CENTRO NAUTICO, S.L

- -268 participaciones sociales de PORTU YATES, S.L Nº 499 a 766. Más derecho de crédito por cuantía de 14.306,96 euros, dispuesto íntegramente por la demandada.

PASIVO

- -el préstamo hipotecario nº NUM000 de KUTXABANK por importe de 132. 220 euros, siendo las cuotas del mismo abonadas al 50 % por las partes de este procedimiento. Y según el escrito de la actora constituye también pasivo.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 27-03-17 para la deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Enel recurso de apelaciónse identifican de manera clara y concluyente los motivos de impugnación de la resolución recurrida , en concreto , en la no inclusión en el inventario como partidas del pasivo las siguientes , los puntos 2.2 y 2.3 de la solicitud de inventario del apelante y así:

2.2.- Creditos a favor de D. Alejo y contra la sociedad de gananciales por aportación del importe de 104.419 , 83 euros procedentes de la venta de su vivienda privativa.

2.3.-Creditos a favor del anterior y contra la sociedad de gananciales por aportación del precio de venta de una embarcación recreativa privativa , que fueron empleados en la remodelación y rehabilitación de la vivienda ganancial en la cuantía de 24.050, 61 euros.

Que es incuestionado que :

.- Alejo compró el 20 de mayo de 1.996 y en estado de soltero adquiere la vivienda sita en Hondarribia , CALLE000 , hoy DIRECCION000 .

.- Alejo y Sandra contraen matrimonio en régimen de ganaciales el 5 de mayo de 2.001.

.- Alejo vende la vivienda en contrato privado de 26 de diciembre de 2.001.

.- Sandra vende un garaje y trastreo que habia adquirio el 30 de enero de 2.0o1 por precio de 12.621, 26 euros.

Que de la documental obrante en autos consta que a la firma del contrato privado recibe en concepto de arras la suma de 17.429, 35 euros que ingresa en una cuenta propia y unos meses después de la misma ingresa la suma de 7.779 euros en una cuenta conjunta.

Que el 22 de febrero de 2.002 se eleva a escritura pública la venta de la vivienda del Sr Alejo del precio recibido consta el abono del prestamo que gravaba la misma y que la suma de 69.000 euros se transfieren a la cuenta conjunta.

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la exclusión de la partida 2.2 que esos importes se ingresan en la cuenta corriente de titularidad conjunta y sera de aplicación el art 1.364 del C.Civil .

Y error en cuanto al precio real de la compraventa que no adquirio el Sr Alejo ningun bien privativo con el importe de la venta por lo que el total de la misma 104.416 , 59 euros debe estimarse como credito frente a la sociedad.

Por lo que se refiere a la otra partida 2.3 que el importe de la venta de la embarcación no se ingreso en ninguna cuenta del Sr Alejo por lo tanto , logicamente se ingresaron los dos cheques en la cuenta corriente conjunta . se aportan los saldos desde que era conjunta y se requiere para aportar los saldos anteriores a la parte que no lo efectua.

SEGUNDO.-Enla impugnaciónse solicita la inclusión de la suma de 18.000 euros como crédito de la sociedad de gananciales para la aportación a la mercantil Portu Yates S.L. frente a la Sr Flora , dado que en la resolucón recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba , pués la suma no la entrega la demandada , sino su hermana , así consta en la certificación bancaria y lo ha reconocido en la vista el Sr Alejo .

TERCERO.-Explicitados de manera detallada los motivos de impugnación y las concretas partidas a las que se contraen debera analizarse la resolución recurrida.

En la sentencia de formación de inventario en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales , estos dos puntos integraron , también , el contenido de la misma y la discrepancia entre las partes con las solicitudes por los mismos aportadas y se analizan , en el fundamento segundo , en que se concluye que no ha quedado acreditada la voluntad y constancia del carácter privativo de dicha aportación al no constar en la escritura de compraventa dicha mención y en cuanto a la segunda partida se señala que lo mismo acontece.

Prima facie se hara mención a los preceptos de aplicación en la materia , en el art 1.361 del C.Civil ,se establece la presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio , mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los conyuges.

El art 1.355 del C.Civil señala que:' podrán los cónyuges de común acuerdo atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazo en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciera de forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de los bienes'.

Y por su parte , el artículo 1.358 del C. Civil proclama que :'cuando conforme a este código los bienes sean privativos o gananciales , con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación'.

El Código Civil en el artículo 1.354 establece una comunidad ordinaria en la que uno de los cotitulares es la sociedad de gananciales, y de esta manera se respeta el sistema de las adquisiciones plurales y no se aparta tampoco del régimen general de ganancialidad establecido en el artículo 1.347.3° del Código Civil .

Así en sentencia del T.S. de 5 de octubre de 2.016 en relación aindemnización percibida de carácter privativo concluye que:'la sentencia recurrida no niega el carácter de bien privativo a la indemnización correspondiente al periodo prematrimonial de vigencia del contrato de trabajo, por contradecir la doctrina de la Sala que cita la sentencia de primera instancia a la que acabamos de hacer mención, sino porque se destinó toda la indemnización a una gestión compartida de los recursos económicos existentes en ese momento con una finalidad común.

2.- Es cierto que las indemnizaciones aunque tuviesen naturaleza privativa, serán gananciales si ambos cónyuges así lo convienen ( artículo 1323 CC ) e igualmente serán gananciales si se invierten en adquisiciones conjuntas en el ámbito del artículo 1355 CC , supuesto este último que es el que decidió la sentencia 373/2005, de 25 de mayo , en el que el importe de la indemnización fue empleado en la adquisición de un vehículo por ambos cónyuges, al que se le atribuye naturaleza ganancial'.

En sentencia de la A.P. de cantabria 5 de diciembre de 2.006 en un supuesto en que la parte apelante viene a sostener la inaplicabilidad del art. 1355 CC porque 'no existe negocio causal subyacente que (la) justifique' la atribución de ganancialidad a la vivienda y el garaje litigiosos que se dicen adquiridos con dinero privativo del Sr. Juan Miguel .

Como quiera que en la escritura notarial de compra de esos bienes, los litigantes declararon contestes comprarlos y adquirirlos para su sociedad de gananciales, se está exactamente en el caso del párrafo primero del art. 1355 CCivil que dispone que 'podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga'. La declaración que entonces hicieron, no aparece viciada por error, violencia o dolo, y tiene para quienes la efectuaron el valor 'confesión probatoria inter-partes', es decir, en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, o mas concretamente de uno frente al otro. La STS de 8-3- 1996 citada por el apelante en apoyo de su recurso se refiere a la interpretación y aplicación del art. 1255 CCivil, pero en su redacción anterior a 1981 y por la cual se excluía que la voluntad de los cónyuges pudiera ser suficiente para cambiar las reglas de subrogación establecidas en el Código y eludir la prohibición de donaciones, compraventas y, en general, la contratación entre ellos. Por ello, entendemos improsperable el primer motivo del recurso'.

También en sentencia de la A.P. de Madrid de 15 de octubre de 2.010 se expone que:'El sustento legal de dicha conclusión se deriva de la adquisición conjunta por parte de ambos cónyuges del inmueble, sin que sea posible enervar los actos propios realizados por la recurrente cuando no hace constar en el momento de la adquisición ni siquiera la naturaleza privativa del dinero, por lo que, naturalmente, la atribución de ganancialidad se infiere de la propia voluntad de los cónyuges, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto el cónyuge donatario no hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo del dinero que se aporta, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, un derecho de reembolso conforme al artículo 1358 del texto legal antes citado (la misma doctrina es seguida por la Audiencia Provincial de Álava- sentencia 23/9/99 , y Audiencia Provincial de Valencia, sentencia 10/3/94 , entre otras).

No se olvide, por otra parte, que el artículo 1323 permite al marido y la mujer la transmisión de los bienes y derechos y la posibilidad de celebrar entre sí toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes en favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen convenientes ( Tribunal Supremo, sentencia 17/12/97 ).

Cabe resaltar, en una correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 1355 antes indicado, la vinculación de la doctrina de los propios actos expresamente aplicables para las adquisiciones conjuntas, pudiendo ambos cónyuges atribuirle el carácter ganancial a cualquier bien adquirido a título oneroso, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se le ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial lo va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición'.

Esta tesís es la que se acoge por la Sección 2º de esta A.P. en sentencia de 28 de diciembre de 2.012.

En el supuesto de autos , habra de acreditarse en primer lugar los importes que se señalan de contribución y de otro lado , la intención en el momento de efectuar dicha aportación.

Así más que ante la presunción de ganancialidad a la que se alude en la resolución recurrida nos hallamos ante la atribución de ganancialidad prevenida en el art 1.355 del C.Civil en que la falta de mención alguna de la procedencia de dinero privativo para la compra de la vivienda en la escritura de compraventa , máxime cuando se dice que en la misma que se compra para la sociedad de gananciales, implica que deba entenderse la aportación como un acto de liberalidad , como un acto propio de la parte de conferir a dicha suma el carácter ganancial y con ella al bien con la misma adquirido.

Respecto al importe de la venta de la embarcación consta la venta en el documento nº 15 de la actora , sin que se haya acreditado que el destino del importe recibido.

En el documento citado consta que el Sr Alejo procede a la venta de una embarcación de la que era propietario el 9 de octubre de 2.002 y que para el pago se entregaron dos talones conformados , uno de Kutxa y otro de Banco Gipuzkoano por importe de 6.050, 61 euros y de 18.000 euros.

Se sostiene en el recurso que no se ingresaron en cuentas del Sr Alejo , por lo que se ingresaron en cuentas conjuntas , aportándose facturas de remodelación de la vivienda.

En este punto , igualmente , ha de acudirse a la voluntad de la parte de atribuir carácter ganancial a dichas sumas y que las mismas se empleen en fines de la sociedad de gannaciales.

CUARTO.-Y por lo que se refiere a la suma, objeto de la impugnación , por la suma de 18.000 euros que se aporta por la hermana de la Sra Sandra para el desarrollo de la actividad laboral del Sr Alejo en el recurso se alude al error en la valoración de la prueba ya que se aportó por la hermana de la Sra Sandra y se ha reconocido como entregada por la misma por el Sr Alejo en el acto de la vista del procedimiento de divorcio.

Por la representación del actor Sr Alejo en la oposición a la impugnación se aleag que en el documento nº 12 de los aportados con la solicitud de inventario , escritura de constitución de Portu Yates S.L. ,se acredita que el capital social de la empresa era de 3.000 euros y que el Sr Alejo con carácter ganancial ingresa 938 euros correspondientes a la participación del mismo , de hecho el 15/02/ 2.007 consta el apunte por dicha suma.

En cuanto a la suma señalada de 18.000 euros se aporta por la impugnante en la vista extracto de los movimientos de Kutxa , no hay ninguna transferencia , sólo unos apuntes de abono donde se señala como concpeto Flora y Elena . Sandra . Flora 2.008 , ello no acredita quien ingreso dichas sumas , sino la mención que se solicitó efectura el empleado de la entida bancria , de la mención se desprende que parece ser de una cuenta de las hermanas Flora Sandra Elena .

Se observa, también, en dicho extracto que tras los conceptos ingresos Flora de 3.000 y 12.000 euros consta el del 15-02-2.007 donde dice cambio cuenta por importe de 15.000 euros.

Por lo que no resulta acreditado que el ingreso de 2-2-2.008 por importe de 3.000 euros y en concepto Elena . Sandra . Flora 2.008 resulta evidente que no tuvo por destino Portu Yates S.L.

Al margen de desconcer quien ingresa el destino de esos 3.000 euros es claramente copropietarios de Hondarribi Brune Ene y no Portu Yates S.L. por lo que la impugnación debe desestimarse.

En el fundamento segundo in fine de la resolución recurrida se hace referencia a que dicha suma resulta de la aportación entregada por la demandada , sin referencia documental y que a dicha petición le es de aplicación lo epxuesto en cuanto a las reclamaciones de la actora.

En este punto , en la propuesta de inventario que formula la Sra Sandra en el pasivo como partida 2 , integra la partida de 18.000 euros a favor de Dª Flora entregdas al Sr Alejo para su aportación a la mercantil Portu Yates S.L. en enero de 2.007 y que debe ser actualizada, folio 147.

En el acto de inventario el actor , Sr Alejo , se opone a la partida 2 del pasivo , la anteriormente señalada.

Efcetivamente , como documento nº 12 se aporta con la propuesta de inventario del actor escritura de constitución de fecha 26 de febrero de 2.007 de Portu Yates S.L. por el mismo y dos hermanos y que el actor suscribió 408 paticipaciones por un valor nominal de 1743 euros con carácter ganancial, folio 104.

Para acreditar dicho ingreso se alude el documento nº 2 aportado en la vista por la demandada de la cuenta de Kutxa NUM001 a nombre del Sr Alejo , folio 258 , en concreto , a dos ingresos a nombre de Flora de 3.000 y 12.000 euros , con fechas 2-02-2.007 y 3-02-2.007 , respectivamente , y consta mención salida con el concpeto 'aportación capital' de 938 euros con fecha 15-02-2.007.

Examinada dicha cuenta consta ingresos regulares de la suma de 300 euros con distintas menciones ' Elena ' , ' Elena diciembre 2.006 , Sandra ' , Elena , Sandra , Junio 07' , entre otros.

Y también, hay con fecha 15-02-2.007 un cambio de cuenta por la suma de 15.000 euros y otra salida posterior de fondos de la cuenta a la comunidad de propietarios arreglo tejado 1.500 con fecha 8-04-2.008 y otra de la suma de 5.600 euros con fecha 9-04-2.008. y la cancelación de dicha cuenta con fecha 24-01- 2.009.

En el acto de la vista del procedimiento de divorcio el Sr Alejo declaró que es socio con su hermanos de Portu Yates S.L. en un 25 0 30 % , se le pregunta sí las hermanas de Sandra les prestaron dinero 21.000 euros para la sociedad , responde que les prestaro y lo invirtió en la sociedad y que esa no es la cuantía.

Por lo que a la vista de lo anterior y de la documental referenciada debera de acogerse esta partida en el pasivo.

QUINTO.-Sin efectuar pronunciamiento en costas al acogerse al impugnación y mantenerse el de la instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alejo y estimando la impugnación formulada por la representación de Dª Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Irun nº 2 de fecha 24 de noviembre de 2.016 y , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de incluir en el pasivo el crédito por importe de 18.000 euros a favor de la Sra Flora , manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamientos en costas en la alzada.

Transfiérase el depósito constituido por el apelante por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3087 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.