Sentencia Civil Nº 681/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 231/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/002622

A.p.ordinario L2 231/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 286/09

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Recurrente: Gabriel

Procurador/a: MARTA MARTINEZ PEREZ

Recurrido: Concepción

Procurador/a: CONCEPCION IMAZ NUERE

SENTENCIA Nº 681/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D/Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

D/Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a catorce de Septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de ORDINARIO N.º 286/09, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARAKALDO, y seguido entre partes: como apelante D. Gabriel , representado por la Procuradora Sra. Martínez Pérez y dirigido por la Letrada Sra. González San Sebastián, y como apelada que se opone al recurso Concepción , representada por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y dirigida por el Letrado Sr. Castellanos de la Fuente.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 3 de Diciembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martínez Pérez en nombre de DON Gabriel frente a DOÑA Concepción , ABSOLVIENDO a las demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 231/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en los presentes autos es la de retracto de comuneros; seguido procedimiento de reclamación de cantidad contra Don Jose Miguel por parte de Dª Concepción , se le embargó al demandado y ya ejecutado el 20% de su propiedad en la lonja sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , de Baracaldo; posteriormente, ante la circunstancia de que la subasta quedó desierta el día de su celebración, con fecha 16 de febrero de 2009 se dictó Auto adjudicando la propiedad de dicha participación a la ejecutante. Con fecha 27 de febrero de 2009 se interpone la demanda de retracto objeto del presente procedimiento.

La cuestión debatida se reduce a determinar si el demandante y retrayente tenía noticia de la adjudicación, habiéndola obtenido cuando junto con otros de sus hermanos y la letrada que dirigió el juicio, acudió al Juzgado de Baracaldo el mismo día 16 de febrero, en que fueron atendidos por la funcionaria Sra. Almudena , la que les dio toda clase de explicaciones sobre el estado de la causa, el hecho de la subasta, de la transmisión, precio y demás circunstancias de la misma. Por tanto el debate se centra en si efectivamente los hermanos Jose Miguel Gabriel , y más concretamente el retrayente y recurrente Don Gabriel , acudieron en dicha fecha al juzgado en compañía de su letrada o si tal comparecencia no tuvo lugar en los términos relatados por la testigo.

SEGUNDO.- La parte recurrente mantiene que quien acudió al Juzgado fue el Sr. Gabriel , donde fue atendido por un funcionario de nombre Kepa, con bigote, el cuál le dijo que al no ser parte en el procedimiento no le facilitaba ninguna información; negando la letrada en todo momento que acudiera con sus clientes al Juzgado.

Planteados así los términos del debate tenemos que el recurso se centra en defender la tesis de la parte, mantenida tanto por el Sr. Gabriel como por su letrada, de que la funcionaria que depuso como testigo nunca les atendió en aquella fecha (al parecer y según siempre su tesis si en otra posterior) y que quien les atendió fue otro funcionario al que parecen tener perfectamente identificado.

Pues bien; si los términos del debate eran esos (y esto se pone de manifiesto en la tesis sostenida por todos los hermanos al unísono de que mantienen malas relaciones y que este problema lo gestionaron de manera separada y parece que desordenada) lo que la parte debió era citar como testigo al funcionario llamado Kepa para que acudiera al juicio a manifestar lo acaecido, o al menos para sustentar la tesis sostenida en el acto del interrogatorio del testigo, que casi se convierte en un careo con la letrada de la parte demandante. Pero comoquiera que la testigo depuso con absoluta seguridad y contundencia, remitiéndonos al contenido del soporte audiovisual, y ningún otro testimonio se aportó en sentido contrario fuera del de los hermanos del retrayente y su propia letrada, coincidimos con la valoración que de la prueba hace la sentencia recurrida, que debe ser íntegramente confirmada.

TERCERO.- Confirmada la sentencia, procede imponer a la recurrente las costas de esta apelación.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Gabriel contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 4 de los de Baracaldo en autos de juicio ordinario nº 286/09, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente las costas de esta apelación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0231 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.