Sentencia Civil Nº 685/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 329/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00685/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7005304/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 329/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 427/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 82 de MADRID

De: DONKASA CENTRO, S.A.

Procurador: ANA MARÍA PINTO CEBADERA

Contra: GESTIÓN INTEGRAL PUNTALEJO, S.L., Julián , Lorenzo , Graciela ,

Maximino

Procurador: NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ, Mª ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 427/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado la mercantil DONKASA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª Ana Mª Pinto Cabadera y defendida por Letrado, y de otra como apelados demandados la mercantil GESTIÓN INTEGRAL PUNTALEJO, S.A. y DON Julián , representados por el Procurador Sr. Don Norberto Pablo Jerez Fernández, como apelados demandantes, DON Lorenzo y Dª Graciela , representados por la Procuradora Sra. Dª Mª Isabel García Martínez, cada uno de ellos defendido por sus respectivos Letrados y, como apelado demandado, DON Maximino , sin representación legal profesional asignada en la Instancia, representado por el Procurador y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 82 de Madrid, en fecha 12 de Noviembre de 2.008, se dictó Sentencia Nº 225/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimo la demanda formulada por la Procuradora doña María Isabel García Martínez en nombre y representación de don Lorenzo y de doña Graciela , contra la entidad DONKASA CENTRO S.A., condeno a la parte demandada:

1.- A indemnizar a los actores los daños y perjuicios sufridos por razón de vicios constructivos existentes en la vivienda privativa, así como por los incumplimientos contractuales en que ha incurrido la demandada en la cantidad total de treinta y tres mil trescientos ochenta y uno con cero tres euros (33.381,03 euros), así como los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

2.- Al pago de todas las costas del procedimiento de la parte actora, y de los terceros intervinientes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada la mercantil DONKASA CENTRO, S.A. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 4 de Noviembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de Diciembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 8 de julio de 2.005 se celebró contrato de compraventa entre "Donkasa Centro, S.A.", como promotora y vendedora, y D. Lorenzo y Doña Graciela , como compradores, teniendo por objeto la vivienda y plaza de aparcamiento nº 17 ambas, de la promoción "Fuente del Sol" en Conil de la Frontera (Cádiz), por precio de 224.461 ?.

Previamente, en fecha 9 de diciembre de 2.003, "Proycosol, S.L." y los actores suscribieron contrato privado de compraventa, en relación a dicho inmueble, con el consentimiento de "Donkasa Centro, S.A."

Tras la entrega de la vivienda, los actores aprecian deficiencias en la calidad de los materiales y en el estado del inmueble, comunicando a "Donkasa" los defectos existentes, habiéndose procedido por la demandada a realizar algunas reparaciones, si bien no se han llevado a cabo la totalidad de las requeridas para garantizar la habitabilidad de la vivienda y paliar los defectos constructivos existentes, por ello, los propietarios de la vivienda formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento, solicitando la condena de "Donkasa" a abonar la cantidad de 33.381,03 ?, en concepto de daños y perjuicios derivados de los vicios constructivos y los intereses legales correspondientes. La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación gira en torno a la infracción de distintas normas procesales, a las que nos referiremos a continuación:

El artículo 209 L.E .Civ., relativo a las reglas especiales sobre la forma y contenido de las sentencias, indica, como regla 2ª, que "En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso", precepto que no resulta infringido por la sentencia de instancia, ya que en los antecedentes de hecho de la misma se hizo referencia a la demanda y a las peticiones formuladas, al auto de admisión a trámite, a la contestación a la demanda y su suplico, mencionando el acto de audiencia previa, las pruebas que fueron propuestas y admitidas y la celebración del juicio, indicando que los autos quedaron para sentencia, tras la práctica de las pruebas y la evacuación de los informes de los Letrados que defendían a cada una de las partes. Entendemos, que los antecedentes de hecho se han consignado con claridad y concisión, como exige el citado precepto, no siendo exigible por nuestra ley adjetiva una extensión inusitada, como pretende la parte recurrente al dedicar a esta cuestión las páginas 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de su escrito de apelación.

Otra de las normas que el recurso interpuesto considera infringidas es la regla 3ª del citado artículo, según la cual "En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso". A estos efectos, la sentencia objeto de recurso contiene cuatro fundamentos de derecho donde razona adecuadamente los hechos litigiosos, acudiendo a los preceptos aplicables a la cuestión debatida, que le sirven para fundamentar el fallo de la sentencia. Todo ello sin perjuicio de la valoración que el Juzgador haya hecho de las diferentes medios probatorios obrantes en autos, extremo que abordaremos en el próximo fundamento al tratar del posible error en la valoración de las pruebas.

Al juicio celebrado el día 4 de noviembre de 2.008 no asistieron los testigos D. Carlos , los representantes legales de "Chamy 80, S.A.", "Proycosol", "Jojimsa, S.L.", "Construnova XXI, S.L.", "La Rana Verde", "Pavimentos Dune, S.L.", "Fontanería Francisco Chávez, S.L.". A la vista de la incomparecencia de los referidos testigos, la recurrente indica que el Juzgador de 1ª Instancia debió acordar la práctica de dichas testificales como diligencias finales; no obstante, hemos de tener en cuenta que el artículo 435 L.E .Civ, relativo a este tipo de diligencias, indica que "Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba", sin que la parte interesada haya solicitado que las testificales que no pudieron ser practicadas en el acto del juicio debido a la incomparecencia de los testigos, sean acordadas como diligencias finales. Aún cuando dichos medios probatorios pueden ser acordados de oficio por el tribunal, ello sólo es factible con carácter excepcional, cuando "los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos". En el supuesto que nos ocupa, entendemos que si el Juzgador de instancia no ha acordado, como diligencias finales, la práctica de las testificales que no pudieron ser llevadas a cabo en el acto del juicio, ha sido debido a que contaba con elementos probatorios suficientes para resolver la cuestión litigiosa, sin olvidar que la recurrente no solicitó, en el momento procesal oportuno, la práctica de dichas pruebas como diligencias finales, circunstancia que ya fue expresada en el auto de fecha 27 de julio de 2.009 , dictado en el presente rollo de apelación.

En consecuencia, decae el motivo de apelación planteado en torno a la infracción de las normas procesales por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación parte de la errónea valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia.

En principio, entiende la parte recurrente que la sentencia de primera instancia se basó exclusivamente en el informe pericial aportado con la demanda, considerando dicho informe una prueba sustancial, sin tener en cuenta otros elementos probatorios, como las declaraciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio.

El informe pericial, aportado con la demanda, fue elaborado en fecha 31 de mayo de 2.006 por el arquitecto D. Eladio , especificándose en el mismo que la vivienda presenta numerosos defectos de ejecución y lesiones derivadas, que afectan significativamente a su habitabilidad, siendo las anomalías más importantes las numerosas humedades y filtraciones de agua, apreciándose defectos y falta de acabados, desde el punto de vista constructivo. Concluye dicho informe señalando el importe de las obras de reparación, que asciende a la cantidad de 33.381,03 ?. El perito ratifica el informe ante el Juzgado, respondiendo a las aclaraciones interesadas por las partes, concretando que cuando visitó la vivienda se habían producido intentos de reparación, concretamente en la parte de la cubierta, poniendo otra cubierta encima, sin que ello haya solucionado los problemas de humedades, ya que lo que se hizo fue ocultar los defectos originales sin hacer desaparecer los mismos; además, quedan pendientes diversos acabados y remates. Todas las consideraciones contenidas en el informe pericial y las vertidas en el acto de ratificación fueron tenidas en cuenta por la sentencia dictada en primera instancia en el fundamento de derecho segundo, como base en que apoyar la condena de la parte demandada.

Sobre la apreciación de la prueba pericial, cabe precisar que el tribunal ha de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E .Civ. y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990, 29 de enero de 1.991, 11 de octubre de 1.994, 1 de marzo y 23 de abril de 2.004, 28 de octubre de 2.005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 . A la luz de la doctrina jurisprudencial indicada, entendemos que la valoración que la sentencia realiza del informe pericial anteriormente referido responde a las reglas de la sana crítica, apuntando que las conclusiones del perito no han sido desvirtuadas de contrario "en base a la nula prueba practicada por la parte demandada para acreditar la no existencia de todos los defectos de que adolece la vivienda de los actores, máxime cuando renunció a la prueba parcial judicial propuesta y admitida por esta Juzgadora".

Si bien es cierto que D. Gabino , representante legal de "Donkasa Centro, S.A.", al responder al interrogatorio, manifestó que se había llevado a cabo la reparación de la cubierta, siendo corroborado este hecho por la testifical de D. Iván , representante legal de "Fructuoso Pascual e Hijos", indicando que su empresa realizó reparaciones en la vivienda nº 17, actuando sobre la cubierta y la terraza, entendiendo que el resultado fue positivo. Dichas manifestaciones quedan desvirtuadas por las respuestas dadas ante el Juzgado por el perito D. Eladio , que parte de la realización de reparaciones en la cubierta, señalando que a pesar de ello no se han solucionado los problemas existentes, como ya hemos señalado anteriormente.

En cuanto a los defectos y falta de acabados de la obra, no sólo se reflejan en el informa pericial aportado con la demanda, sino que incluso son reconocidos por el representante legal de "Donkasa" al manifestar que "Hay pequeños desperfectos en las viviendas, tratándose de problemas menores". Otra prueba que corrobora lo anterior es el informe elaborado por el arquitecto técnico D. Mauricio , obrante al folio 886, donde se reseñan una serie de defectos como carpinterías exteriores mal ejecutadas y mal selladas, carpinterías interiores de madera dañadas, instalación eléctrica defectuosa, rotura de azulejos, barandillas mal pintadas, siendo necesario repasos en paredes y techos.

"Donkasa Centro, S.A." considera que se le ha causado indefensión debido a la incomparecencia de los testigos D. Rafael y D. Mauricio , arquitecto superior y técnico respectivamente, que fueron propuestos por la defensa de D. Julián y "Puntalejo, S.L.", actuantes en el procedimiento en virtud de intervención provocada; resultando claro que esto no le ha causado a la parte demandada indefensión de ningún tipo, puesto que si la acreditación de los hechos dependía de la práctica de dicho medio de prueba, debió haberla propuesto ella misma, si bien no lo hizo. Por otra parte, cabe señalar que en la audiencia previa, "Donkasa Centro, S.A." propuso la elaboración de un dictamen por perito designado de oficio, prueba que fue admitida, habiendo aceptado el cargo el arquitecto técnico D. Teofilo , en fecha 12 de junio de 2.008; posteriormente, mediante providencia de 27 de junio de 2.008, se unió a los autos la petición de provisión de fondos por parte del perito, al efecto de que "Donkasa" procediese a su consignación, consignación que nunca fue realizada, según puso el perito en conocimiento del Juzgado en fecha 23 de octubre de 2.008, habiéndose dictado finalmente providencia el día 24 de octubre , en la cual se acuerda la exención del perito de emitir el dictamen acordado, dado que "Donkasa" no efectuó el ingreso de la provisión de fondos. Todo ello conduce a la evidente falta de actividad probatoria por parte de la demandada (artículo 217.3 L.E .Civ), habiendo renunciado tácitamente a medios probatorios propuestos y admitidos en primera instancia.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo de apelación referido a la errónea valoración de la prueba.

CUARTO.- El tercer motivo de apelación argumenta la errónea aplicación del derecho que realiza la sentencia con respecto a la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , modificada por Ley 24/2.001 de 27 de diciembre .

La recurrente acude al artículo 17.2 de la referida Ley , que se expresa en los siguientes términos: "La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder", en base a ello, "Donkasa" respondería también de los actos u omisiones de la dirección facultativa de la obra y de la constructora, habiendo sido traídos al procedimientos el arquitecto superior y el arquitecto técnico por la demandada, en virtud de la intervención provocada, a pesar de ello no se la ha imputado responsabilidad a estos últimos por entender que su responsabilidad ya había sido determinada y satisfecha en el procedimiento ordinario que con el número 735.5 fue seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera, promovido por "Donkasa" contra el arquitecto superior, el arquitecto técnico y "Jojimsa" (constructora), habiendo sido dictada sentencia en la cual se declaró "que las viviendas de los actores pertenecientes a la Urbanización "Fuente del Sol", del sector Fuente del Gallo 2 , en Conil de la Frontera (Cádiz), existen vicios o defectos de carácter ruinógenos debidos a que las cubiertas ejecutadas no corresponden con lo especificado en el proyecto ni tampoco se han ejecutado conforme a las normas de la edificación, así como daños materiales causados en las viviendas por dichos vicios o defectos de los elementos constructivos; que los demandados están obligados solidariamente a responder e indemnizar a la actora por los vicios y defectos ruinógenos indicados, por los daños materiales causados en las viviendas por dichos vicios o defectos, por importe de 701.909,33 euros, CONDENÁNDOLOS a ABONAR SOLIDARIAMENTE a la actora la citada cantidad, más los intereses legales", según deriva del documento obrante al folio 343 de los autos.

En definitiva, atendiendo al contenido de la referida sentencia, consideramos que los demandados en dicho procedimiento, que han sido traídos al presente, mediante intervención provocada planteada por "Donkasa", ya han satisfecho a esta última la indemnización derivada de los defectos constructivos y de habitabilidad en las viviendas de la Urbanización "Fuente del Sol", donde se encuentra ubicada el inmueble objeto de este procedimiento, habiéndose pronunciado dicha sentencia no sólo con respecto a los defectos de cubierta y los daños originados por las humedades sino también sobre defectos constructivos por acabados y remates. Por tanto, los condenados en dicha resolución no estarán afectados por la presente sentencia.

La parte recurrente alega la prescripción de la acción con respecto a los defectos de construcción que afectan a la terminación o acabado de las obras, en virtud de lo preceptuado en el artículo 17.1 b) párrafo segundo de la Ley de Ordenación de la Edificación , que establece lo siguiente: "El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año", indicando en el apartado 3 que "el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de la construcción", considerando que dicha responsabilidad está sujeta al mismo plazo (un año). Si bien, el artículo 18.1 de la misma Ley se pronuncia en los siguientes términos: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual". A la vista de ambos preceptos hemos de distinguir el plazo de garantía, contemplado en el artículo 17 y el plazo de prescripción, durante el cual ha de asumirse la responsabilidad, que es el referido en el artículo 18 .

A dichos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado doctrina reiterada sobre el término de garantía y el término de prescripción con respecto a los defectos contructivos, en torno a la aplicación de los artículos 1.591 y 1.964 C.Civil , considerando que "debe distinguirse en el art. 1.591 C.Civil el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del art. 1.964 C.Civil .", añadiendo que "el plazo de garantía es ?aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1.591 `, mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el art., 1.964 C.Civ , empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina" (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ), doctrina que ya se recogía en sentencias del Alto Tribunal de 17 de diciembre de 1.996, 28 de diciembre de 1.998, 8 de octubre de 2.001, 20 de julio de 2.002 y 27 de mayo de 2.005 .

Hemos de tener en cuenta que la escritura pública de compraventa fue otorgada en fecha 8 de julio de 2.005, entre septiembre y octubre de 2.005 los propietarios trasladan a "Donkasa" un listado de 27 defectos, remitiéndole un fax en fecha 9 de febrero de 2.006 y un burofax el 22 de agosto del mismo año, celebrándose acto de conciliación el 31 de enero de 2.007 y finalmente, en fecha 5 de marzo de 2.007 se interpone la demanda que aquí nos ocupa. A la vista de la sucesión cronológica de los hechos y de las reclamaciones relacionadas con los defectos constructivos, observamos que desde el momento en que se otorga la escritura pública de compraventa hasta que se formula la primera reclamación no ha transcurrido, ni siquiera, el plazo de garantía de un año, ni tampoco ha transcurrido dicho plazo entre la primera reclamación y las sucesivas, hasta llegar a la demanda iniciadora de este procedimiento. En consecuencia, no cabe apreciar la prescripción de la acción planteada por el recurrente.

Finalmente, en cuanto a la acción ejercitada en este procedimiento, la sentencia de instancia en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero señala que "Las partes están de acuerdo con la aplicación a la presente controversia de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , de acuerdo con su disposición transitoria primera : "Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor", siendo clara la sentencia a este respecto. También la demanda formulada concretaba la acción, precisando que se ejercita la acción derivada del artículo 17 L.O.E . para que la promotora responda de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios constructivos de la vivienda y subsidiariamante, para el caso de que no se considere aplicable la L.O.E., se ejercita la acción del artículo 1.591 C.Civil y además, conjuntamente la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del artículo 1.101 C.Civil .

Por tanto, a la vista de lo indicado en la demanda y en la sentencia, consideramos que la condena a indemnizar por vicios constructivos e incumplimientos contractuales se funda en el artículo 17 L.O.E y en el artículo 1.101 C.Civil , preceptos en los cuales se sustenta la acción ejercitada en la demanda interpuesta, no habiéndose generado dudas ni confusión sobre dicho extremo.

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Pinto Cebadera, en nombre y representación de la mercantil DONKASA CENTRO, S.A., contra la Sentencia Nº 225/2008, dictada en fecha 12 de Noviembre de 2.008 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 82 de Madrid , en Autos de Juicio Ordinario Nº 427/2007 , acuerda CONFIRMAR dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 329/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.