Sentencia CIVIL Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 299/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. LUIS DE DIEGO ALEGRE
Juzgado Mixto nº 1 de los de DIRECCION000
Guarda, custodia y alimentos 939/2015
Rollo Apelación Civil nº: 299/2017
SENTENCIA n º 685/2018
En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Guarda,
custodia y alimentos seguidos con el n º 939 del año 2015, por el Juzgado Mixto nº 1 de los de DIRECCION000
, rollo de apelación de esta Audiencia nº 299 del año 2017, a instancia de Jose Pedro , representado en esta
alzada por la Procuradora Dª Carmen Enriquez Luque y defendida por el Letrado D. José María Núñez Jiménez
contra Dª Penélope , representado en esta alzada por el Procurador D. Francisco Javier Vergara Reina y
bajo la asistencia letrada de D ª María Carmen de los Reyes Bernal y la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.



SEGUNDO.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 20 de septiembre de 2016, en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 939/2015, se estimó parcialmente la demanda planteada por Procurador Sr. Vergara Reina, actuando en nombre y representación de D.ª Penélope contra D. Jose Pedro acordando la determinación de la medidas oportunas en favor del menor de edad fruto de la relación de las partes estableciendo las siguientes: '1º La guardia y custodia del hijo menor se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida.

2º Hasta que el menor cumpla los tres años el régimen de visitas será el siguiente: En cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener a el hijo en su compañía los martes y jueves desde las 17:00 a las 20:00 horas y los fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sabado a las 20:00 horas del domingo.

Una vez cumplido los tres años se volverá al régimen de visitas ordinario siguiente: Los martes y jueves desde las 17:00 a las 20:00 horas y los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

También corresponderá al padre un mes en verano , y durante las cuales existirán las visitas que se acuerden por las partes para el progenitor que no disfrute en ese momento del la custodia. Igualmente corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

En cuanto a las vacaciones de verano, y se acuerdan dos periodos correspondiente a los meses de julio y agosto, que los padres podrán dividir por quincenas de mutuo acuerdo En cuanto a las vacaciones de Navidad se establece un periodo desde 22 a 30 de diciembre y otro desde el 31 de diciembre al 6 de enero.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se establece un periodo desde el viernes de dolores hasta el miércoles santo y otro desde el jueves santo al domingo de resurrección.

En vacaciones se realizará la entrega a las 18:00 horas del día de comienzo del periodo y se devolverá a las 20:00 horas del día del fin del periodo.

Corresponderá elegir al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los años impares.

La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno. En caso de imposibilidad del padre será recogido por un familiar del mismo, se aclara solo a los efectos de entrega y recogida.

3º El padre abonará a favor de su hijo una pensión de alimentos de 365 euros mensuales actualizables conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios relativos a educación y asistencia sanitaria.' Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.-

TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de D. Jose Pedro recurso de apelación que fueron admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en los mismos. Conferido traslado al Ministerio Fiscal se adhirió al mismo. La parte demandante no se opuso a lo solicitadoopuso a ambos y solicitó la confirmación de la resolución recurrida como hizo también cada parte oponiéndose al planteado de contrario y solicitando además la condena al pago de las costas.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. LUIS DE DIEGO ALEGRE, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone extenso recurso por la representación de la parte demandada en la que se plantea como cuestiones previas, que la parte ha solicitado la aclaración de determinadas cuestiones que fueron denegadas. Por otra parte dicha aclaración especificaba que el motivo por el que se solicitó era porque no se especificaba en la sentencia que las entregas debían verificarse con su tarjeta sanitaria y su DNI.

Respecto de la modificación dl régimen de vistas, el mismo se realiza con base a una prueba inadmitida.

Además pide que se fije en el régimen la obligación de comunicar con antelación el disfrute de permiso y vacaciones. Tras una prolija argumentación señala que es favorable al menor el régimen establecido por el Auto de medidas provisionales, que era más amplio. Y finalmente pide que se reduzca la pensión hasta 260,12 euros. Destaca que ha habido incongruencia porque la sentencia no ha recogido determinados aspectos solicitados expresamente en conclusiones del juicio oral.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de forma plena y la parte demandante no se ha contestado al recurso.



SEGUNDO.- Respecto de la incongruencia de la sentencia recurrida, debe señalarse que no se incurre en tal. Ni el la demanda ni en la contestación efectuada por el ahora recurrente, se recogía la solicitud por la que se solicitó aclaración y ahora se recurre. Es evidente, que por el bien del menor es aconsejable que la entrega del menor Aureliano , de cuatro años, se realice con la documentación necesaria para atender contingencia habituales. Pero nada se dijo en su petición pese a que la contestación a la demanda incluye un régimen de visitas de dos folios de extensión. Por ello no se incurre en incongruencia omisiva.

Por otra parte, si se fija un régimen de visitas en resolución judicial, es para que se cumpla en caso de desavenencia de las partes, como parece que es el caso. Que deba hacerse preavisos en innecesario, porque existen unas consecuencias legales al incumplimiento del régimen de visitas, con consecuencias incluso penales. No es necesario establecer preavisos sino cumplir el régimen establecido. Por otra parte y como se señaló respecto de la entrega con documentación, tampoco se dijo nada en contestación y debe desestimarse la solicitud en dicho punto. En todo caso las incidencias de recogidas y entregas y su corrección se realizan como se señaló en instancia, a través de la correspondiente ejecución.

Por último y sobre el régimen de visitas, las limitaciones de pernocta en caso de niños de corta edad son razonables y en todo caso cumplida la edad de tres años por parte de Aureliano , primer tramo del régimen que establece la sentencia, el resto del régimen fijado es de los que podemos calificar como habitual y con fines de semana alternos, con pernocta y la mitad de los periodos vacacionales y régimen de vistas entre semana sin pernocta. Dicho régimen, adecuado para un niño de dicha edad debe mantenerse y coincide con el solicitado en el recurso.

Las alegaciones sobre el empleo de prueba no admitida deben verificarse acudiendo a la solicitud de nulidad de lo actuado y no a aclaraciones o a peticiones varias. Pero además consta que el juez a quo inadmitió la práctica de informe piscosocial y diversa testifical, de ambas partes por tratarse de parientes directos.

Pero admitió toda la documental, entre la que se encuentra un informe médico no impugnado. La defensa del apelante impugnó las conversaciones de mensajes remitidos entre partes y el juez decidió en todo caso admitir las mismas y que las parte pudiera preguntar sobre el contenido de dicha documental. El único informe médico es uno aportado por la parte actora, del pediatra Dr. Casimiro que señalaba que el niño durante el verano había tenido dos episodios de gastroenteritis, con reducción de peso. Debe desestimarse también el recurso en este punto.



TERCERO.- Queda por analizar la solicitud sobre disminución de la pensión de alimentos de la pensión de alimentos. Es evidente que obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional , inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático.

Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152.2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria. Así lo ha manifestado reiterada jurisprudencia que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , con cita de otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 o 18 de marzo de 2016 .

En este caso, verificados los ingresos de las partes debe estimarse parcialmente el recurso del Sr. Jose Pedro . Se reconocen y consta por documental unos ingresos de cerca de 1000/1100 euros por parte de la Sra. Penélope y de unos 1.600 euros el Sr. Jose Pedro , multiplicados en ambos casos por 14 pagas a lo que se añade ciertos ingresos extras por misiones internacionales, que no son continuos. Según la aplicación informática del CGPJ para cálculo de pensiones, lo que garantiza cierta homogeneidad e igualdad, la fijada en sentencia es excesiva si se tienen en cuenta los ingresos de la Sra. Penélope y debe reducirse hasta los 300 euros por parte del Sr. Jose Pedro y en favor de su hijo Aureliano , que debe abonarse de la manera señalada en sentencia.



CUARTO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio.

Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Enríquez Luque, en representación de D. Jose Pedro , contra contra la Sentencia dictada el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 20 de septiembre de 2016, en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 939/2015, revocando en parte la misma y reduciendo a 300 euros la suma que el citado debe abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor Aureliano , desestimando las otras peticiones efectuadas en su recurso y confirmando el resto de la resolución citada, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada y devolución del depósito constituido.

Debemos de confirmar el resto de la mencionada resolución no afectada por dichos pronunciamientos.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.