Sentencia Civil Nº 686/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 86/2007 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00686/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 86 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 11 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Sra. Yanes Pérez y de otra, como apelado Dª Marcelina , representado por la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 28 de Septiembre de 2.006, en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosalía Yanes Pérez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra Dª Marcelina representada por la Procurador de los Tribunales Dª. Beatriz Sordo Rodríguez, debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella ejercitadas; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la Procuradora Doña Rosalva Yanes Pérez, en la representación acreditada de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que la Procuradora Doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de DOÑA Marcelina , se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 86/2.000 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por acumulación de asuntos y enfermedad del Ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por la Procuradora Doña Rosalva Yanes Pérez, en la representación acreditada de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, contra DOÑA Marcelina , en solicitud de que se condene a dicha demandada, a reponer, bajo la dirección técnica de un arquitecto, la cubierta-tejado, con las vigas y tejas correspondientes, al haberla modificado con varios huecos en los que ha instalado ventanas tipo vélux, devolviéndolo a su estado original; procediendo, igualmente bajo dirección técnica, a demoler lo que, sin consentimiento de la COMUNIDAD, ha construido en la zona común del espacio bajo cubierta y que ha cerrado con una pared de ladrillo, apropiándose de dicho espacio, debiendo devolverlo a su estado anterior; consintiendo, por último, el acceso a su vivienda de un arquitecto contratado por la COMUNIDAD, a fin de que compruebe el estado de la estructura de los elementos alterados.

Frente a la sentencia de instancia, que desestima, en su integridad, las pretensiones de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, se alza dicha parte, quien tras hacer unas consideraciones previas sobre los hechos objeto de debate y exponer las líneas generales de su recurso aduce, como primer motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la preexistencia de los huecos litigiosos y las modificaciones del espacio bajo cubierta, llevando a cabo un pormenorizado examen de la prueba practicada, tras el que mantiene que la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia de que la prueba practicada por la demandante ofrece mayor fiabilidad, no es correcta. Como segundo motivo de apelación se aduce omisión e incorrecta aplicación de los artículos 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil, afirmando que la sentencia de instancia, quiere hacer ver que las modificaciones llevadas a cabo por la demandada, no solo no precisan de acuerdo unánime de la COMUNIDAD, sino que ni tan siquiera requieren la mera comunicación a su presidente, significando que en la Junta de 4 de Octubre de 2.005, celebrada cuando las obras habían finalizado, no se consintieron las mismas. Concluye su recurso la COMUNIDAD apelante con la solicitud de que se dicte sentencia que, revocando la apelada, estime la demanda en su integridad.

SEGUNDO.- En el presente litigio son dos las cuestiones que se ventilan: la ocupación, por la demandada, de parte del espacio bajo cubierta del edificio y la colocación, en el tejado, de unas ventanas tipo "velux", discrepando la parte demandante de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia que otorga mayor valor a la prueba aportada por la comunera y desestima la demanda contra ella formulada por la COMUNIDAD actora.

Para resolver la cuestión litigiosa, hemos de partir de la conceptuación de los elementos constructivos afectados, condición de elemento común que concurre, sin duda alguna en la cubierta del edificio, al establecerlo expresamente el artículo 396 del Código Civil y que también ha de otorgarse al espacio bajo cubierta, sin que sea óbice para ello el que no aparezca mencionado en la enumeración contenida en el citado artículo 396 del Código Civil , y ello porque no debe olvidarse que esta relación es abierta y con carácter "ad exemplum", como pone de manifiesto la expresión final del párrafo primero del apartado 1, al señalar "y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles". Así pues, si todos los elementos comunes esenciales o necesarios gozan de la presunción "iuris et de iure" de serlo, aquéllos otros no esenciales y en general todos los espacios o elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del inmueble que no se encuentren ubicados dentro de los límites de las unidades privativas correspondientes ni estén al servicio exclusivo del titular dominical de alguna de ellos, y que no figuren reflejados en el título constitutivo y ni siquiera descritos en los títulos de adquisición de los propietarios como privativos, también están asistidos de la presunción "iuris tantum" de ser comunes, lo que pone a cargo de quien niega este carácter la prueba de su privacidad ( SSTS. de 5 de Julio y 14 de Octubre de 1.991 , 10 de Febrero de 1.992 , 20 de Diciembre de 1.996 , 17 de Diciembre de 1.997 , 30 de Enero de 2.004 , 22 de Febrero de 2.005 y 30 de Marzo de 2.007 ).

En el caso de autos, ha de señalarse que en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal de la COMUNIDAD demandante, no consta referencia expresa al espacio bajo cubierta objeto de este litigio, mencionándose como única zona abuhardillada, al referirse al lindero del fondo del piso NUM001 NUM002 , señalando que linda con la calle de su situación, mediante zona abuhardillada, (zona que es la denominada como tal (C), en el esquema de la vivienda aportado por la propia demandada y obrante al folio 122 de las actuaciones). Tampoco se hace referencia alguna en el artículo tercero de los Estatutos, epígrafe en el que se dice que son elementos comunes, además de los establecidos en el artículo 396 del Código Civil , el solar, vuelo, cimientos, muros, paredes maestras y medianeras; las canalizaciones generales de las aguas potables, pluviales y residuales; las conducciones generales de agua y electricidad; las fachadas, la decoración exterior; los portales, escaleras y en general todo cuanto en el inmueble sirva para el uso o propiedad común. Tampoco se contempla norma alguna sobre el uso privativo del espacio bajo cubierta, y ello pese a que se hace expresa mención al uso del patio del inmueble y del trastero sito en la planta cuarta de la casa de la calle Dos Hermanas.

En la situación descrita, es patente que hemos de partir de la consideración de que el tan citado espacio bajo cubierta, es elemento común, no sometido a ningún uso especial, lo que obliga a la propietaria que pretende utilizarlo en exclusiva, integrándolo en su vivienda, a acreditar modificaciones sobre su uso o destino, bien por reserva expresa de la propiedad, bien por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

En nada afecta a cuanto se ha dicho, que la propietaria actual, si es que fue así, llevara a cabo la obra partiendo de una situación en la que el anterior dueño hubiera incorporado a la vivienda todo o parte del espacio bajo cubierta, pues es unánime la posición de los tribunales en torno a la subrogación del nuevo propietario en la posición del anterior frente a la Comunidad, ya que la transmisión a un tercero no sana los actos clandestinos o inconsentidos de ejecución de obras que afectan a los elementos comunes y que crean una manifiesta disconformidad entre la realidad física y la realidad jurídica y registral de la finca. Entenderlo de otro modo supondría abrir un cauce de defraudación de la legalidad vigente sin posibilidad de defensa alguna por parte de la Comunidad de Propietarios que no consiente la actuación ilegal. En este sentido se pronuncia la STS. de 9 de Marzo de 2.004 , resolución que precisa que la modificación que no consta inscrita en el Registro de la propiedad no confiere al titular registral la protección que procuran los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria .

TERCERO.- Anteriores consideraciones nos llevan a discrepar radicalmente de las conclusiones probatorias que se contienen en la sentencia de instancia. De entrada, ha de matizarse que la carga de la prueba que se atribuye a la COMUNIDAD demandante en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de circunscribirse a la existencia de alteraciones en los elementos comunes, las cuales, sin lugar a dudas han quedado plenamente acreditadas, pues no puede ponerse en cuestión la ocupación del espacio bajo cubierta y la colocación de cinco ventanas, tipo "velux" en el tejado del edificio, es mas, con ciertos matices, la propia parte demandada acepta esta situación, centrándose el debate en las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma. Otro punto que ha de matizarse es el referente a la preexistencia de la ocupación bajo cubierta o si, por el contrario fueron las obras realizadas por DOÑA Marcelina en el mes de Agosto de 2.005, las que modificaron dicha ocupación, y decimos que este extremo ha de matizarse, pues como ya se ha puesto de manifiesto, en la hipótesis de que la ocupación del bajo cubierta ya existiera en tiempos del anterior propietario, ello en modo alguno la legaliza, siendo la comunera actual, quien debe de acreditar el derecho que la asiste para mantener dicha utilización exclusiva y excluyente.

Anteriores consideraciones ponen de manifiesto la dificultad de aceptar la valoración probatoria de la sentencia de instancia, pues a la vista de todo cuanto se ha alegado y probado, no puede aceptarse que DOÑA Marcelina haya acreditado su derecho a ocupar el espacio bajo cubierta litigioso, pues ni consta la atribución de ese uso exclusivo en el título constitutivo o en los estatutos, ni existe acuerdo unánime de la COMUNIDAD al respecto ni, por último, se ha aducido el transcurso del tiempo como elemento que consolide tan citado derecho.

Anteriores consideraciones han de llevar, necesariamente, a la estimación del presente recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra por la que se estime la demanda en los términos que luego se dirán, y ello aún en la hipótesis de que la ocupación del espacio bajo cubierta fuera anterior a las obras realizadas por DOÑA Marcelina , en Agosto de 2.005, hipótesis que, contrariamente a lo dicho por la resolución apelada, presenta serias dificultades para ser aceptada, siendo difícil de entender que, en el caso de existir la configuración que se mantiene en el esquema del folio 122, en Mayo de 2.003, esto es antes de acometer las obras, el Perito Don Patricio , pudiera observar dos lucernarios de placa ondulada traslúcida cubierta por tejas colocadas por la propiedad para evitar filtraciones, y decimos que era difícil de observar esta circunstancia, cuando el techo de dicho espacio está formado por vigas de madera y placas de escayola que, necesariamente, tenían que ocultar dichos lucernarios. En consecuencia, o bien los lucernarios en cuestión se han abierto por primera vez en la reforma llevada a cabo en Agosto de 2.005, o bien en esta fecha se ha suprimido, al menos parcialmente el cielo raso de dicha dependencia. Llama la atención que mientras en la cubierta inferior, siempre se ha aceptado la existencia de huecos, nunca se ha hecho mención a que los mismos existieran en la cubierta superior del inmueble. Al hilo de lo anterior hemos de añadir, a fin de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, que la mera sustitución de unos lucernarios por ventanas tipo "velux", sin aumento de la superficie de los mismos, podría aceptarse que es obra insuficiente para considerar alterada la configuración del edificio, y así lo ha aceptado la COMUNIDAD demandante, en relación con las ventanas que existían en el tejado inferior, pese a que existía polémica sobre su tamaño (véase el acta de la COMUNIDAD de 23 de Septiembre de 2.002 -folio 117-), mas esta no es la situación que se plantea en este litigio, lo cual se aprecia con la mera comparación del acta anteriormente citada con la correspondiente a la Junta General Extraordinaria de 4 de Octubre de 2.005, acta que, cuestionado su contenido en la contestación a la demanda, no consta fuera impugnada.

CUARTO.- A modo de conclusión ha de delimitarse el alcance la estimación de la demanda que se ha anticipado, la cual ha de circunscribirse a los dos primeros pedimentos de la demanda, esto es a reponer, bajo la dirección técnica de un arquitecto, la cubierta-tejado, con las vigas y tejas correspondientes, devolviéndolo a su estado original; procediendo, igualmente bajo dirección técnica, a demoler lo que, sin consentimiento de la COMUNIDAD, ha construido en la zona común del espacio bajo cubierta y que ha cerrado con una pared de ladrillo, debiendo devolverlo a su estado anterior.

No procede, por el contrario, acoger la tercera de las pretensiones deducidas, y ello por dos razones: la primera, de índole procesal, ya que desistiendo la demandante de la medida cautelar coincidente con este pedimento, y no cuestionando la denegación de la entrada del perito en periodo probatorio, es improcedente que ahora, se acuerde en sentencia, el examen de los elementos alterados; y, la segunda, porque del acogimiento de los dos pedimentos anteriores, no existe inconveniente alguno para comprobar, desde el exterior, la restitución, a su estado original, de los elementos alterados, esto es el tejado y el espacio bajo cubierta.

QUINTO.- En el capítulo de costas, la estimación parcial de la demanda que el acogimiento de este recurso conlleva, obliga a no hacer expresa imposición de las causadas en la primera instancia, conforme establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las costas de esta apelación, su estimación comporta necesariamente, no hacer especial condena, tal y como establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosalva Yanes Pérez, en la representación acreditada de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 28 de Septiembre de 2.006 , en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por referida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, contra DOÑA Marcelina , a quien condenamos a reponer, bajo la dirección técnica de un arquitecto, la cubierta-tejado, con las vigas y tejas correspondientes, devolviéndolo a su estado original; procediendo, igualmente bajo dirección técnica, a demoler lo que, sin consentimiento de la COMUNIDAD, ha construido en la zona común del espacio bajo cubierta y que ha cerrado con una pared de ladrillo, debiendo devolverlo a su estado anterior; absolviendo a dicha demandada de la última de las pretensiones contra ella deducida; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.