Sentencia CIVIL Nº 686/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 458/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A Nº: 686/2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 bis

Procedimiento Ordinario nº 328/17

Rollo de Apelación núm 458

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 2 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante BBVA representado por la Procuradora Dª Ana Campos Pérez Manglano y asistido del Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos , y parte apelada D. Juan Pablo y Dª Natalia, representado por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y asistido del Letrado D. José Luis Ortiz Miranda; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz , se dictó sentencia con fecha 14 de Diciembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda formulada por el Procurador Fernando Lepiani Velázquez, en nombre y representación de Juan Pablo y Natalia, contra BBVA, se DECLARA:

1.- La nulidad dela cláusula limitativa del tipo de intereses (tercera bis apartado tercero), inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 1 de diciembre de 2004, sólo en lo referente a la limitación del tipo de interés del 2,50%, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminardicha cláusula en los términos indicado, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los actores.

3.- Se condena a la entidad demandada, a restituira los actores las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (con excepción del periodo de interés fijo- primeros seis meses) con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés hubiera existido , condenando a la demandada a reintegrar a los actores todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses.

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se alega en primer lugar por la apelante, en definitiva, la falta de acción en los actores al estar cancelada la clausula suelo impugnada y la hipoteca a que se refería la misma. Esta cuestión está en la actualidad ampliamente superada, existiendo pluralidad de resoluciones en el sentido de que es indiferente tal cancelación o extinción de la hipoteca, pues de una parte la nulidad absoluta es imprescriptible, y de otra, si bien la nulidad de la clausula suelo no tendrá eficacia en cuanto la hipoteca está extinguida, sí tiene efectos en cuanto lo que se solicita es la restitución de lo indebidamente cobrado. Es de citar por su claridad la SAP de Alicante de 2-7-2019. que cita otra de SAP Alicante 08-06-2018 que indica que en cuanto a lo 'relativo a la existencia de la acción Dice el apelante que el préstamo hipotecario respecto del que se cuestiona la cláusula en cuestión está cancelado desde el día 2 de julio de 2016 y por tanto, se deduce la acción respecto de un negocio jurídico que ni está vigente ni puede obligar al estar extinguido en términos del art. 1156 CC por cumplimiento lo que impide, según entiende, la declaración de nulidad del mismo ni de sus cláusulas como pretenden con su demanda de 15 de marzo de 2017 los actores. Posición del Tribunal. Aunque se trata de un planteamiento formulado ex novo ante esta instancia, lo que per se veda la posibilidad de resolución en tanto atenta a los más elementales principios de alegación y audiencia en relación a los medios probatorios y por tanto, al derecho de defensa, no queremos dejar de pronunciarnos sobre la cuestión a fin de abundar la respuesta judicial a un planteamiento que, siendo de base, debió ser formulado, como hemos dicho, en la fase de alegaciones. Lo que a la postre alega el apelante es la falta de acción por carencia sobrevenida de objeto, dado que en fecha 2 de julio de 2016 la hipoteca quedó cancelada sin que se formulara demanda promoviendo la nulidad, por abusivas, de sus cláusulas sino con posterioridad a esa cancelación, en suma, cuando el contrato ya estaba extinguido. Pero, lo que seguidamente diremos, la cancelación del préstamo no es circunstancia que incida en la viabilidad de la acción de nulidad. Es cierto que el contrato ha quedado consumado en su plenitud con anterioridad al ejercicio de la acción de nulidad deducida en la demanda y, por tanto, después del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, también de las impuestas en la cláusula en cuestión. Pero no por ello puede considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar la acción de nulidad por dos razones básicas, en primer lugar, porque la acción se ejercita en tiempo y, segundo, porque resulta eficaz. Resulta eficaz la acción se que ejercita porque tiene y puede producir, de estimarse, un efecto económico evidente. Y está la acción ejercitada en tiempo porque la acción de nulidad radical es imprescriptible (tanto el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, así como el 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establecen expresamente la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas que sean abusivas, cuando el contrato se ha suscrito con un consumidor).En efecto, lo que persigue la acción es reparar un empobrecimiento injusto derivado de la aplicación de condiciones contractuales generadoras de obligaciones económicas que eran abusivas. Desde esta perspectiva, por más que el contrato esté vencido, cabe afirmar que la acción de nulidad persigue restituir el efecto económico indebido producido por un contrato o una cláusula que no cabía en la relación o negocio jurídico más que como consecuencia de un acto indebido jurídicamente, como es el caso, de serlo, de la infracción de la buena fe contractual e imposición de una situación de desequilibrio no tolerada por la ley ni por tanto, subsanable. Es el caso, por buscar analogías que lo explican, de la reclamación de cantidad respecto de contrato consumados, bien por pagos no debidos, bien por razón de responsabilidades de alguna de las partes contraídas luego respecto, por ejemplo, el objeto del contrato, perfectamente viables siempre y cuando se deduzcan en tiempo.'. Pero asímisnmo esta propia Sala en sentencia de 25 de Julio del 2018 ya indicaba que 'Se plantea por la entidad bancaria apelante, en primer lugar, que a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad. Entiende que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, por lo que entiende que no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe. Asímismo mantiene que no conocía tal circunstancia cuando contestó la demanda. Independientemente de que se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ya llevaría a desestimar el recurso, y que no consta tampoco ni cuando, ni como, ni si efectivamente dicho contrato de préstamo hipotecario se extinguió por consumación o cumplimiento del mismo, por lo que tampoco podría prosperar, a mayor abundamiento y en relación a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, bien porque haya expirado el plazo de amortización, la STS de 19 de noviembre de 2015, indica que, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. ' Como indica la SAP Cáceres de 10 de Mayo de 2.018, 'Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 . Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente.'. En consecuencia nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo objeto del presente procedimiento, procediendo rechazar tal motivo de recurso.

2º.- En cuanto al fondo del asunto, en la referida escritura tras establecer un periodo de interes fijo al 2,75%, aplicable también al periodo de ajuste, establece en su clausula 3 Bis, que dicho contrato se regirá por un interés variable, y si bien de una forma en parte confusa, establece que el mismo será del euribor incrementado en un 0,45%, sin mayores precisiones, pasando a hacer referencia a otros indices sustitutivos, no siendo hasta dos hojas después cuando se establece un limite de variación del 2,5%. Acreditado que se trata de un particular, actuando en tal concepto, no dentro de un trafico empresarial, entra el mismo dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, y en cuanto a la Oferta Vinculante, no consta su entrega al prestatario con la debida antelación, como para percatarse de la existencia de una clausula que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. Si bien aparece que el notario indica que 'sí se han pactado limites, al alza y a la baja, a la variación del tipo de interés', no cabe deducir de dicha laconica frase, que se les exoplicase a los prestatarios, o estos tuvieran conocimiento, de que en base a la misma se iba a convertir un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo y variable solo al alza, pero asímismo y como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de prestamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas, pero dentro de un cúmulo de datos, y dos folios después de establecer el tipo de interés variable, cuando de hecho y con la aplicación de la misma sse puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha clausula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en estos puntos los motivos de recurso, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.