Sentencia CIVIL Nº 686/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 411/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 411/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3749/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 686/2019
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 30 de septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 411/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 3749/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Fructuoso , representado por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la letrada
Dª Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Santander SA, representado por la procuradora Dª Aurelia García-
Valdecasas Luque y defendido por la letrada Dª Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Da. Fructuoso frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación sexta, relativa a gastos e impuestos, contenida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación hipotecaria de fecha de 20 de abril de 2004, otorgada ante la Notaria Da. María Soledad Gila de la Puerta, al núm. 1222 de su protocolo y de la estipulación cuarta, relativa a los gastos e impuestos, contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de vivienda y de plaza de aparcamiento de fecha de 31 de diciembre de 2014, otorgada ante el Notario D. Alberto García- Valdecasas Fernández, al núm. 2869 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución al actor de la cantidad de 1.423,74 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de 10 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 4 de diciembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario incorporadas a la escritura de compraventa con subrogación y ampliación hipotecaria del año 2004 y a la escritura de novación modificativa otorgada en el año 2014, reclamando asimismo el abono por la entidad demandada de las cuantías soportadas en exceso.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las dos cláusulas impugnadas y condenando a la entidad financiera demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1423,74 € más los intereses legales.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación impugnando la declaración de nulidad de las dos cláusulas de gastos considerando que debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva. Asimismo, en el recurso se discrepa, en concreto, del reparto que la sentencia hace de los gastos de notaría y gestoría de la operación del 2004, pues en las facturas no se distingue las partidas correspondientes a la compraventa, subrogación y novación.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La primera de las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia es la legitimación pasiva de la entidad financiera respecto a la pretensión de nulidad de las dos cláusulas de gastos impugnadas. No cabe apreciar esta excepción pues, del tenor literal de la cláusula sexta de la escritura otorgada en 2004 y de la cláusula cuarta de la escritura de 2014, no hay duda que los gastos se atribuyen a la parte prestataria por lo que debe confirmarse la decisión adoptada en la instancia de declarar la nulidad de las mismas, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente en la primera de las escrituras, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

No cabe apreciar la incongruencia omisiva alegada respecto a la cláusula de gastos de la escritura de novación pues la resolución recurrida aplica la doctrina jurisprudencial expuesta tanto a la escritura de compraventa con subrogación y novación como a la posterior novación otorgada en el año 2014, sin realizar ningún tipo de distinción, decisión que es acorde con lo acordado por la Sala Primera del Tribunal Supremo entre otras en la STS nº 47/2019 de 23 de enero en la que se afirma que la misma solución debe predicarse respecto a la escritura de modificación del préstamo hipotecario entendiendo que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. Es cierto que esta afirmación se formula al analizar la imputación de los gastos notariales, pero es extrapolable a la ratio decidiendi de la declaración nulidad por abusiva de la cláusula de gastos en la medida que en las dos escrituras de novación atribuye de manera indiscriminada y sin matices el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor cuando, conforme a las disposiciones legales aplicables en defecto de pacto, deberían distribuirse entre las partes según el tipo de actuación.



TERCERO.- A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación a los honorarios de notaría, registro y gestoría. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar sí, como consecuencia de la nulidad declarada, resulta procedente el reintegro exigido al no corresponder al prestatario el abono de la totalidad de los gastos.

En este sentido se ha pronunciado muy recientemente la sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido en esta sala al resolver este tipo de pretensiones.

La parte demandada discrepa del criterio seguido por la juzgadora a quo respecto a las facturas de notaria y gestoría emitidas en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación hipotecaria del año 2004, consistente en dividir en tres partes el importe de las facturas y atribuirle el abono de la mitad de dos tercios, al entender que no le corresponde el tercio de la subrogación Respecto a los honorarios de notaría, es criterio consolidado de esta sala (rollo 1078/2018) que el banco deberá abonar la mitad de los honorarios que se corresponden con la operación de novación, excluyéndose los correspondientes a la compraventa, de la que es totalmente ajeno, y a la subrogación, pues tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, sin perjuicio de su aceptación para liberar así al deudor primitivo. En el caso de autos, la factura del Notario (doc. nº 4 de la demanda) no desglosa los aranceles correspondientes a la novación de hipoteca ni las copias expedidas para cada una de las partes por lo que debemos entender que una tercera parte de su importe total (855,03 €) puede ser atribuida a la novación, y las restantes a la compraventa y subrogación, debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, es decir 142,50 €, en vez de los 285,01 € que se calculan por la juzgadora a quo.

En cuanto a los gastos de gestoría, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en las sentencias citadas, resolvió que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad pues cuando se ha recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes. En el supuesto revisado, la factura emitida por la gestoría no distingue qué conceptos engloban los honorarios pagados, debemos entender que, al haberse encargado de la tramitación de la escritura de compraventa, subrogación y novación, cubre las tres operaciones. Por tanto, al igual que se ha resuelto con los honorarios del Notario debemos concluir que al banco le corresponde asumir la mitad de un tercio del importe de la factura, suma que asciende a 18,03 €.

En consecuencia, en esta cuestión debe estimarse parcialmente el recurso debiéndose reducir los gastos correspondientes a los honorarios de notaría y gestoría que corresponde asumir a la entidad financiera respecto a la escritura de compraventa, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada en el año 2004.



CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMEMTE el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. contra la Sentencia de 25 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 3749/2017 y reformamos la misma solo en el sentido de reducir las cantidades objeto de devolución a la suma de 1257,11 € más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.