Sentencia Civil Nº 689/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 530/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000530/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 6 8 9

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000514/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Dª Antonieta y D. Pedro Enrique , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JOSE DAVID EVARISTO PALOMINO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ANGELES SOLER GIL, y de otra como demandante/s - apelado/s D. Eliseo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JORGE SANCHEZ-TARAZAGA MARCELINO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES MARTINEZ GOMEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE QUART DE POBLET, con fecha catorce de diciembre de dos mil once, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la presente demanda formulada por la procurador Dª MERCEDES MARTINEZ GOMEZ en nombre y representación de D. Eliseo contra D. Pedro Enrique Y Dª Antonieta , y debo declarar que el cierre de la terraza del piso 2ª supone una modificación de elementos comunes, condenando a los demandados a la retirada de la obra, volviendo a su estado, así como el pago de las costas procesales y poniendo en las actuaciones, certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias, la cual es recurrible mediante recurso de Apelación a preparar en este Juzgado en el plazo de cinco días y en la forma del art. 457 de la LEC ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día catorce de diciembre de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de los demandados contra la sentencia de instancia, la impugna al considerarla no ajustada a derecho por las razones que expone, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que desestime la demanda y le absuelva de la pretensión ejercitada. La apelante fundamenta su recurso en los siguientes motivos, en primer lugar, infracción de la legalidad administrativa respecto a la concesión de licencias de obra mayor por aplicación de los artículos 195-b y 196. 1 de la Ley Urbanística Valenciana , en segundo lugar, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la extensión del derecho de vuelo y el derecho a construir sobre la totalidad de la superficie de la cubierta de la planta primera, y en tercer lugar, infracción del artículo 394-2 de la LEC , al no tener en cuenta el desistimiento del actor respecto a una de las pretensiones ejercitadas lo que impide una estimación total de la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal debe referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) El demandante, Sr. Eliseo , propietario de la puerta NUM001 del inmueble sito en Quart de Poblet, CALLE000 número NUM000 , ejercita una acción con fundamento en la LPH por alteración de elementos comunes, en concreto la fachada del inmueble, y la dirige contra los demandados, señor Pedro Enrique y señora Antonieta , propietarios de la vivienda puerta NUM002 , al efecto de que se les condene a la retirada de la obra, devolviendo la fachada a su primitivo estado. Se alega que en fecha 2 septiembre 2008 los demandados solicitaron licencia de obra menor cuyo objeto era la legalización de obras que venían realizando en la planta segunda, cierre de la terraza en planta segunda, y en visita girada por el arquitecto técnico municipal se comprobó que la licencia no se correspondía con las obras ejecutadas al afectar a elementos estructurales de apoyo que requerían la intervención de un técnico competente, indicando además que no tenían licencia y que debían ser paralizadas de inmediato al afectar al uso y composición de las partes comunes del inmueble, por lo que deberían obtener previamente el acuerdo de los copropietarios en los términos legalmente establecidos; los demandados han concluido el cierre parcial de la terraza de la cubierta de la planta segunda mediante la construcción de un casetón, a modo de habitación, sobre la fachada recayente a la CALLE000 lo que supone una alteración de la estética exterior del inmueble al tratarse de la fachada principal del edificio, aportando un informe pericial que describe la obra ejecutada y la vulneración del Plan General de Ordenación Urbana, por lo que termina suplicando se dicte sentencia en los términos señalados; b) Los demandados se opusieron a la demanda y alegaron que son titulares del derecho de vuelo sobre una superficie de 16,20 m de la terraza de la cubierta de la planta segunda desde que adquirieron la vivienda a doña Isidora , propietaria de la planta NUM003 , el 20 julio 2009, siendo ésta la titular del derecho de vuelo que gravita sobre la propiedad del demandante, planta primera, y, por tanto, pueden edificar en la terraza de acuerdo con el citado derecho que consta inscrito en el Registro de la Propiedad. Que la cuestión litigiosa afecta a la legalidad administrativa y se encuentra actualmente en trámites de legalización mediante la aportación de un proyecto básico de obra y solicitud de licencia de obra mayor que se encuentra concedida por silencio administrativo, por lo que de acuerdo con el derecho de vuelo puede construir de conformidad a las normas urbanísticas sin someterse a los requisitos y exigencias de la LPH, por lo que termina suplicando se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a los demandados a retirar la obra y a devolver el inmueble a su primitivo estado; los demandados apelan la sentencia.

Debemos iniciar el enjuiciamiento de los motivos de apelación haciendo referencia a diversos documentos de índole judicial, inmobiliaria y administrativa que constan aportado a las actuaciones y que permiten establecer lo siguiente: a) La demanda se presenta en fecha 2 junio 2009, b) En fecha 6 abril 2009 los demandados han presentado ante el Ayuntamiento de la localidad el proyecto básico de ampliación y elevación de vivienda, ajustada al PGOU, subsanado en fecha uno de junio de 2009, por lo que de acuerdo con la normativa citada en el primer motivo de apelación debe entenderse que se ha concedido licencia de obra mayor; c) No consta en las actuaciones que durante el periodo de sustanciación del procedimiento, iniciado el 4 junio 2009 y concluido por sentencia de 23 febrero 2011 , los demandados hayan iniciado las obras adecuadas al proyecto básico de ampliación y elevación de vivienda en la CALLE000 número NUM000 - NUM002 - NUM002 de Quart de Poblet; d) Por sentencia de 18 noviembre 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Quart de Poblet , cuya copia consta unida al folio 42, se declaró la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio en el sentido de hacer constar que en el ejercicio del derecho de vuelo que causó la inscripción cuarta de la rectificación de la finca registral número NUM004 de Quart de Poblet existe construida una vivienda cuyo pleno dominio corresponde con carácter privativo a doña Isidora (también conocida por Isidora ) titular del DNI y NIF NUM005 . cuya descripción es la siguiente: "piso en segunda planta alta señalado con el número dos de orden, con acceso por escalerilla independiente desde la calle destinado a vivienda. Tiene una superficie de 61,80 m² y está distribuida en cocina, aseo, dos dormitorios, y comedor desde el que se accede a una terraza privativa recayente a la fachada de 16,20 m², producto del retranqueo de la construcción en esta planta. Linda, por frente, derecha a izquierda con los generales del inmueble y fondo con vuelo descubierto posterior de la planta NUM003 ". En la certificación de la finca registral NUM006 referida al piso en primera planta alta, propiedad del demandante, consta inscrito el siguiente gravamen: "al margen de la inscripción primera se hace constar con fecha 20 enero 1997, que se atribuye al titular de la planta NUM003 , don Eliseo , hoy a favor de doña Sacramento , el derecho de vuelo y por consiguiente la posibilidad de construir sobre la planta alta propiedad de don Eliseo . En la certificación registral de la finca NUM007 referida a la casa sita en la CALLE000 número NUM000 , inscrita en favor de doña Sacramento , consta en la inscripción primera que el derecho de vuelo, por consiguiente la posibilidad de construir sobre la planta alta propiedad de don Eliseo , queda anejo al titular de la planta NUM003 , es decir a la finca de este número, propiedad de don Eliseo hoy de doña Sacramento ; d) Que los demandados son propietarios de la vivienda en planta segunda en virtud de escritura de compraventa de 4 mayo 2006, siendo la vendedora doña Sacramento , titular del derecho de vuelo quien autorizó en fecha 28 agosto 2008 a la ampliación de la habitación existente en la terraza del segundo piso recayente a la fachada de la vivienda.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

A.- El primer motivo de apelación denuncia la infracción de la legalidad administrativa, artículos 195. b. y 196. 1 de la Ley Urbanística Valenciana , en relación a la concesión de la licencia de obra mayor por silencio administrativo al establecer: "Las licencias que comporten obras mayores de nueva construcción o reforma estructural de entidad equivalente a una nueva construcción o las de derribo, respecto a edificios no catalogados, habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de dos meses" y "El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supondrá la concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitarán al peticionario para la iniciación de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes que deberán ajustarse a la ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y condiciones que la ley y los planes exijan para su realización". Entiende la parte recurrente que, de conformidad con los documentos aportados, en particular la solicitud de licencia de obra mayor de 6 abril 2009 en unión del proyecto básico de ampliación y elevación de vivienda, subsanado en fecha uno de junio de 2009, debe entenderse que cumple con la legalidad urbanística y, por tanto, puede ejecutar el proyecto subsanando la deficiencia anterior.

El motivo de apelación no se estima pues, con independencia de que la parte demandada aporta los documentos que justifican la subsanación de la deficiencia administrativa de carecer de licencia de obra mayor, sin embargo no ello impiden que este tribunal analice la acción ejercitada bajo el prisma de la LPH, atendiendo a la fecha en que se presentó la demanda y al hecho de que los demandados no han iniciado las obras de ampliación de planta y elevación de nueva planta como prevé el proyecto, de ahí que el hecho de tener una licencia de obras que permite la ejecución del proyecto no significa que haya existido una alteración de la situación de hecho que se presenta en el escrito de demanda. Ya se ha indicado que en todo el período de sustanciación del procedimiento en primera instancia, 18 meses, no existe ningún indicio de que se haya iniciado las obras que adecuen lo ya ejecutado al PGOU. El hecho de tener una licencia de obra mayor y un proyecto básico de ampliación y elevación de vivienda en planta no subsana la ejecución de una obra que supone una grave alteración de la fachada del edificio.

B.- En el segundo motivo de apelación se alega que la sentencia recurrida infringe el derecho de vuelo al conceder prioridad a las normas de propiedad horizontal, señalando al efecto diversas sentencias que reconocen al titular del derecho de vuelo el derecho a edificar sin el sometimiento a las normas de la LPH. Este tribunal ha examinado la doctrina de las sentencias señaladas en el motivo de apelación, sin embargo no cuestiona el ejercicio del derecho que tienen los demandados a construir sobre la terraza de la cubierta del piso primero, propiedad del demandante, grabada con el derecho de vuelo en beneficio de la propietaria de la planta primera, sino que la ejecución de la obra infringe el artículo 7-1 de la LPH que establece: " El propietario de cada piso local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

Las fotografías aportadas al informe pericial de la demandante, unido a los folios 13 y siguientes, permiten a este tribunal valorar el estado actual de la fachada en contraposición al primitivo, fotografía unida al folio 85, y llega a la conclusión de que efectivamente se ha alterado la configuración externa del inmueble al eliminar elementos singulares del inmueble como eran la barandilla que se ha suprimido en parte, se ha modificado la volumetría de la fachada mediante la ejecución de una pared vertical de 4 m de altura con clara incidencia negativa en la estética, y se han incrementado las cargas sobre parte de la superficie de la terraza descubierta que no estaba diseñada para soportar una edificación cerrada, lo que incide negativamente en la citada previsión legal. Como ya se ha indicado, no se objeta sobre la extensión del derecho de vuelo reconocido a la propietaria del inmueble para edificar en la terraza de la cubierta de la vivienda puerta NUM002 , pero si el que la construcción realizada haya alterado significativamente la fachada del inmueble, cuyas singularidades arquitectónicas se han visto alteradas, además de no cumplir con la legalidad administrativa. No es admisible la petición de que este tribunal declare que por el hecho de tener concedido una licencia de obra mayor por silencio administrativo en base a un proyecto básico de ampliación y elevación de planta pueda estimarse el recurso, no sólo porque no se tiene la certeza de que esas obras vayan a ejecutarse atendiendo al tiempo que ha transcurrido, sino también porque admitir reformas parciales sobre el cerramiento parcial de la fachada en la planta segunda no modificaría la alteración de la configuración externa del inmueble.

La pretensión deducida por la parte recurrente en el sentido de que se reconozca la concesión de una licencia de obra mayor para la ejecución del proyecto básico aportado contradice lo dispuesto en el artículo 400 y 413 de la LEC en relación a la litis pendencia y la influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo, al establecer el primero que: " La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda si después es admitida" y en el segundo: "No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa". En definitiva, la parte demandada como cesionaria del derecho de vuelo pudo iniciar las obras de reparación para adecuar su construcción a la legalidad urbanística, lo que hubiera supuesto el reconocimiento de este tribunal, sin embargo, el hecho de que la oposición se limite a hacer constar la obtención de la licencia y la existencia de un proyecto, no permite estimar que será ejecutado, por lo que persiste la alteración de la configuración externa del inmueble y procede de acuerdo con la sentencia de instancia su demolición y la reposición a su primitivo estado en cuanto al replanteo de la fachada se refiere.

C.- El el tercer motivo de apelación se solicita la revocación del pronunciamiento que le condena al pago de las costas al entender que la estimación de la demanda fue parcial al desistir el demandante de la pretensión ejercitada de: "cambiar el bombín de la terraza por el retirado sin permiso facilitando el acceso del convecino demandante o bien le facilite copia de las llaves de la actual sin cargo para D. Eliseo ." El motivo ha de estimarse pues el demandante desistió de esa pretensión al celebrar la audiencia previa en fecha 2 junio 2010 al haber recaído sentencia en juicio de faltas de 22 octubre 2009 , posterior a la presentación de la demanda en la que resultó absuelto el demandado de la denuncia por coacciones, por lo que no puede hablarse de estimación esencial al haber ejercitado contra los demandados dos acciones acumuladas, la primera de demolición de edificación por alteración de la fachada y la segunda de obligación de cambio de bombín de la terraza superior por el retirado sin permiso facilitando el acceso del convecino demandante, o bien le facilite copia de las llaves del actual sin cargo para el demandante, resultando aplicable el artículo 394-2 de la LEC al tratarse de una estimación parcial.

TERCERO- De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud,

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. María Angeles Soler Gil en representación de Dª. Antonieta y D. Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Quart de Poblet , debemos revocar el pronunciamiento relativo a las costas, sustituyéndolo por el siguiente: "sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera instancia", confirmando el resto. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia. "

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta sentencia caben los recursos extraordinarios de casación por interés casacional y de infracción procesal en el plazo de veinte dias contados a partir del día siguiente de la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil once.