Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 381/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Algeciras

Asunto núm 362/2008

Rollo de apelación núm 381/2009

S E N T E N C I A Nº 69/2010

En Cádiz a veintidós de febrero de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Alfonso que ha comparecido en esta alzada representado por la procuradora Sra. Domínguez Flores y defendido por la letrado Sra. Pérez Ollero Martín y en el que es parte recurrida Eufrasia que ha comparecido representada por el procurador Sr. Lepiani Velazquez y defendida por el letrado Sr. Encina Solis.

Ha sido parte, apelada, el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma.-Sra Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 30 de octubre de 2008 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Se acuerda las siguientes medidas en relación con la menor Purificacion

1.- La hija quedará bajo la guarda y custodia de su madre, manteniéndose la patria compartida entre ambos progenitores que tomaran de mutuo acuerdo todas aquellas decisiones que puedan afectar a la menor.

2.- El padre podrá estar en compañía de su hija los lunes, miércoles y viernes por las tardes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, la semana que el padre trabaje de mañana, y para el caso de que el padre trabaje de tarde podrá estar con su hija los mismos días desde las 14:30 horas hasta las 16:30 horas.

Así como también el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija de un fin de semana desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo que cada seis semanas que le corresponde por razón de su tra bajo.

3.- El padre abonara en concepto de alimentos a la menor, la cantidad mensual de 200 euros, mas la mitad de los gastos extraordinarios de material escolar, médicos y farmacéuticos y cualesquiera otros, que pudieran generarse; esta cantidad se incrementara anualmente con la aplicación del IPC o índice que lo sustituya y será ingresado en los primeros cinco días de cada mes, en la cartilla de ahorros que la madre haya abierto a nombre de la menor.

Así mismo podrá el padre tener consigo a la menor durante la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano. A estos efectos se dividirán en dos períodos correspondiendo la elección de dicho período al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

4.- Se atribuya así mismo a la menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar con su ajuar doméstico.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la falta de intervención en la primera instancia del Ministerio Fiscal y la solicitud de nulidad que en base a ello se interesa en sede de apelación, como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 6 febrero 1991 , que reproduce la doctrina sobre la materia, en modo alguno se produce indefensión a la parte y menos se lesionan derechos fundamentales ya que la actuación del Ministerio Fiscal en este tipo de procesos es la de un simple informante, dictaminador y garante del interés público, pero no la de una verdadera parte procesal con sus correspondientes derechos, deberes y cargas; aparte que, como tiene declarado dicha Sala en sentencia de 3 de marzo de 1988 (RJ 19881547 ), advertida la falta del Ministerio Fiscal, una vez traído al proceso y con su intervención, queda subsanada la omisión en principio padecida. Cierto que en el supuesto presente el fiscal no intervino en el juicio más notificada la sentencia, nada a opuesto a la resolución dictada, es más pidió su confirmación cosa que ha reiterado en esta alzada.

SEGUNDO.- La distimia, también llamada trastorno distímico, es un trastorno afectivo crónico de carácter depresivo leve, caracterizado por la baja autoestima y aparición de un estado de ánimo melancólico, triste y apesadumbrado, pero que no cumple con todos los patrones diagnósticos de la depresión, se cree que su origen es de tipo genetico-hereditario y que en su desarrollo influirían factores psicosociales El trastorno distímico es uno de los más frecuentes entre los trastornos depresivos, que a su vez tienen una alta prevalencia.

Esta depresión menor, de la que está diagnosticada la parte apelada y calificada por la parte apelante como hecho grave que debe determinar la mutación de las medidas, tal y como han sido configuradas por la Juez a quo, no alcanza para sí la entidad que obligue a revisar las medidas en orden a la guarda y custodia, alimentos y disfrute de la vivienda, ya que en sí no constituye merma de las habilidades que como madre tiene para con su hija ni quiebra la seguridad de la niña, lo que hubiera motivado a buen seguro otra respuesta judicial distinta, respuesta que siempre estará latente ante cualquier situación de peligro para aquella.

Por ello, habida cuenta de que se comparte el criterio atributivo de la guarda y custodia a la madre y por conexión el disfrute de la vivienda y la obligación de alimentos en el progenitor, sobre la base de la prueba personal desarrollada en el presente procedimiento, procede la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales y por conexión de extinción de convivencia more uxorio, tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alfonso contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio verbal de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./