Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 817/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00069/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 817/2009

Autos nº: 667/08 /

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Nº 76 de Madrid

Apelante: Dª Amparo

Procurador: Dª Milagros Duret Argüello

Apelado: D. Manuel

Procurador: D. José Luis Ferrer Recuero

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 6 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 21 de enero de de 2009

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Dovorcio con el nº 667/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid.

De una, como apelante, DÑA. Amparo , representada por la Procuradora Dª Milagros Duret Argüello

Y de otra, como apelado, D. Manuel representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de marzo de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª MILAGROS DURET ARGÜELLO, en nombre y representación de Dª Amparo contra D. Manuel debo declarar y DECLARO la disolución de DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dª Amparo y D. Manuel , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

4º.- Se establece un régimen de visitas a favor del adre que podrá relacionarse y estar en la compañía de sus hijos menores en la forma en que libremente concierte con la madre, velando siempre por el interés del menor, si bien para el caso redesacuerdo habrá de estar al régimen de visitas y comunicaciones consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17:00 horas, hasta que los menores sean reintegrados al domicilio materno el domingo a las 20 horas. Se añade una tarde entre la semana, que en defecto de acuerdo, será la tarde del miércoles igualmente desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Los días no lectivos que sean inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se disfrutarán por el progenitor al que corresponda tener en su compañía al menor dicho fin de semana por el régimen ordinario de alternancia.

En defecto de acuerdo, la primera mitad de las vacaciones de Navidad, verano y Semana santa las disfrutarán los menores con el padre en los años pares y con la madre los años impares.

El régimen de estancia de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

5º.- Don Manuel deberá abonar a Doña Amparo , en concepto de contribución a los alimentos e cada uno de los dos hijos habidos del matrimonio la cantidad de 400 euros mensuales -800 euros al mes en total-. Dicha cantidad habrá de abonarse por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE.

6º.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán abonados por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto e importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial.

No procede condena en costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Amparo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 14 de septiembre de 2.009 se señaló el día 20 de enero de 2.010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia en la suma de 400 euros mensuales, por hijo, es decir un total de 800 euros, en una adecuada valoración de la prueba practicada. En la sentencia de instancia se expone los ingresos de cada uno de los progenitores así como las cargas que tiene que afrontar el esposo, y en base a ello se estima que debe mantenerse esta suma por haber sido la que se ha venido satisfaciendo por el padre. La apelante invoca la existencia de un convenio regulador que no fue ratificado por el padre, y en el que se fijó la suma de 700 euros mensuales por hijo. Este dato si bien es significativo, carece de eficacia vinculante y en este caso debe tenerse presente que el esposo viene haciendo frente a un préstamo personal contraído por la apelante en el que intervino como fiador, a ello se añade que no se justifican ni se concretan los gastos que por alimentos de los hijos debieran conllevar un incremento de la cuantía fijada, ni tampoco que los ingresos del padre sean superiores a los que se reseñan por el Juzgado, por lo que tal alegación tampoco puede tener favorable acogida. En consecuencia tal y como también interesa el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia debe ser confirmada.

La cuantía de la pensión debe resolverse partiendo de que tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de los que dispone el artículo 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable ara el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, frente al concepto estricto de cargas familiares; tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará como dice el artículo 146 del Código Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

A efectos de la fijación de alimentos, la apreciación de proporcionalidad ex art. 146 del Código Civil viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (S.S.T.S. 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, de 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 ) y es doctrina reiterada por esta Sala entre otras muchas en sentencias de fecha de 17 de mayo de 2006, 22 de marzo de 2006, 23 de febrero de 2006 que " De conformidad con lo que disponen los artículos 142, 144, 146 y 145 y 147 del Código Civil , la cuantía de alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera afectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 )".

En méritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular tal y como así mismo solicita el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Amparo , representada por la Procuradora Dª Milagros Ruret Argüello, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, de fecha 27 de marzo de 2009 , en autos de divorcio nº 667/08; seguidos con D. Manuel , representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a