Sentencia Civil Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 136/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 136/2013

DIVORCIO NUM. 168/2012

VALLS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 69/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Francisco Javier Oficial Molina

En Tarragona, a 14 de febrero de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Jesús Ángel , representado por el Procurador Sra. Carrera Portusach, en el Rollo nº 136/2013, derivado del procedimiento de divorcio contencioso nº 168/12 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valls, formulando oposición el Ministerio Fiscal, así como Trinidad , representada por el Procurador Sra. García Díaz y defendida por el Letrado Sra. Rodríguez Aguirre.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Isabel Fermín Partido, en nombre y representación de Dña. Trinidad contra D. Jesús Ángel , decreto la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 21 de septiembre de 2002, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- La atribución de la guarda y custodia de Eloisa y Penélope , a la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- La fijación de un régimen de visitas de Eloisa y Penélope con su padre, consistente en fines de semana alternos con pernocta, recogiendo el padre a las menores los viernes a la salida del centro educativo, a la hora que la etapa o formación educativa determine como fin de la misma, y reintegrándolas a las 20:30 horas del domingo en el domicilio materno; y dos días intersemanales, siendo éstos los martes y jueves de la semana en la que no corresponda al padre tenerlas consigo el fin de semana, y recogiendo éste a las menores a la salida del centro educativo, a la hora que la etapa o formación educativa determine como fin de la misma, y reintegrándolas a las 20:30 horas en el domicilio materno.

Si se diera la situación de un puente o festivo, en el calendario escolar de las menores, unido a un fin de semana, las menores permanecerán en compañía de aquél progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

La madre se responsabilizará de todas las actividades cotidianas y extraescolares que realicen las hijas, a salvo de aquellas que deban desarrollarse durante los días y horas que corresponda al padre disfrutar de su compañía.

Este régimen de visitas quedará suspendido durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose una vez finalizados estos periodos y correspondiendo el primer fin de semana, una vez finalizadas las vacaciones aquel de los progenitores que no haya tenido en su compañía a los menores el último periodo vacacional fijado, según lo siguiente:

Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde las 11:00 horas del primer día del periodo vacacional establecido por el calendario anual del Departament d'Educació hasta el día 31 de Diciembre a las 10:00 horas. El segundo periodo comprenderá desde las 10:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20:30 horas del último día del mes de enero del periodo vacacional establecido por el calendario anual del Departament d'Educació. El primer periodo corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde las 20:30 horas del viernes inmediatamente anterior al inicio de la Semana Santa hasta las 20:30 horas del Miércoles Santo. El segundo periodo comprenderá desde las 20:30 horas del Miércoles Santo hasta las 20:30 horas del Lunes de Pascua. El primer periodo corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

Las vacaciones estivales, se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, y desde las 11:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:30 horas del día 15 de agosto, mientras que el segundo periodo abarcará desde las 11:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:30 horas del día 31 de julio y desde las 11:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto. El primer periodo corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

Si se diera la situación de un puente o festivo, unido al fin de cualquiera de los segundos periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa o verano, las menores permanecerán en compañía de aquél progenitor al que correspondiera dicho periodo.

3.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000 , de Valls, a Dña. Trinidad , junto con sus dos hijas.

4.- D. Jesús Ángel abonará en concepto de pensión alimenticia en favor de sus dos hijas, la cantidad de 800 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe Dña. Trinidad . Esta cantidad será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios de Eloisa y Penélope , serán de cargo de ambos progenitores por mitad.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Jesús Ángel en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, formuló oposición el Ministerio Fiscal, así como Trinidad .

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Oficial Molina

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la sentencia dictada invocando no estar conforme el apelante con la cuantía de la prestación de alimentos fijada en favor de ambas hijas menores de edad, que ha de satisfacer el apelante en la cantidad de 800 euros mensuales, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba. Así mismo, invoca que la sentencia no especifica que cuantía corresponde a cada una de las menores, siendo dicha concreción un extremo importante.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo único alegado por el apelante, pasa a considerar unos hechos concretos que estima no debidamente valorados por la Juzgadora de Instancia, como son, la capacidad económica de ambos progenitores, el elevado número de gastos que ha de soportar el apelante y los gastos de las menores, considerando que la pensión alimenticia adecuada a dichas circunstancias debería fijarse en la cantidad de 300 euros mensuales por cada una de las menores.

Para resolver debemos partir de que según el art. 237-1 del CCc los alimentos comprenden:

Todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de las personas alimentadas.

Los gastos de formación si es menor.

Los de continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no les sea imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

Ahora bien, el concepto referido se altera por disposición expresa del art 237-2.2 del CCC, dado que el deber de asistencia entre cónyuges y entre progenitores y sus hijos se regula por sus disposiciones especiales. El término de asistencia del art. 237-2.2, como el de mantenimiento utilizado por algunos autores, quiere poner de manifiesto que estos alimentos tienen una mayor extensión o amplitud que los alimentos entre parientes, criterio jurisprudencial reiterado y que incorpora el CCC. Así los hijos tienen derecho a los alimentos en el sentido más amplio ( art 236-17 CCC) como una de las obligaciones de la potestad parental en consonancia con lo dispuesto en el art. 39.3 de la CE . Estos alimentos son los del art. 337.1, pero adaptados al nivel de vida y usos de la familia

Este Tribunal en su sentencia de 09-11-2012 , recogiendo la sentencia del TSJC de 20/12/2010, señaló respecto de los alimentos que su cuantía se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio 'necesidad' de quien ha de recibirlos y 'posibilidad' de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio.

Atendiendo a la doctrina expuesta, este Tribunal comparte los razonamientos fijados por la Juzgadora de Instancia, pues se limita el apelante en esta alzada a reiterar los argumentos vertidos en su contestación de la demanda, acerca de su capacidad económica y los gastos que debe sufragar, pretendiendo con ello una revisión de la prueba que no procede en esta alzada, pues únicamente procederá esta revisión en los supuestos en que la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo no aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida o bien cuando resulte manifiestamente arbitraria o injustificada (Sents de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 30-10-97, Audiencia Provincial de Cádiz de 3-4-98, Audiencia Provincial de Valencia de 15-6-98 y 28-4-99), circunstancias que no se dan en el presente caso.

Así las cosas, es indubitada la capacidad económica del Sr. Sanz, con un sueldo próximo a los 3.200 euros mensuales (extracto cuenta Catalunya Caixa -folio 126). De dicha cantidad cabría deducir únicamente la cuota por cotización de acuerdo con el régimen de autónomo (254,21 euros), no así la retención del IRPF, pues el mismo obtiene una devolución anual de 1.515, 74 euros (folio 44). Sin que pueda pretender descontar de dichas nominas las cantidades correspondientes a dietas (345 euros) o kilometraje (71,15 euros), pues este Tribunal ya se ha pronunciado en este sentido 'Respecto de los ingresos del alimentante se plantea la cuestión de si debe considerarse los netos o los brutos, inclinándose nuestro tribunal por los netos, criterio seguido por las nuevas tablas del CGPJ, incluyéndose las dietas en la determinación de esos ingresos' ( SAP Tarragona 26 julio de 2013 ). Así mismo el Sr. Jesús Ángel , ostenta una cuenta bancaria con sus hermanos de casi 30.000 euros (folio 113), y la cotitularidad de numerosos inmuebles (folios 47 a 69).

En cuanto a la Sra. Trinidad , aun cuando la sentencia señala que la misma percibe un sueldo de 1.068, 24 euros en doce pagas anuales, y el certificado de la empresa 'Centro Óptico Teixidó', refiere que la misma percibió un sueldo neto en 2.011 de 16.684,53 euros en quince pagas (folio 318), no existe error en la fijación de la capacidad económica mensual referida en sentencia, pues dividiendo la cantidad aludida por el certificado de empresa entre las quince pagas, resulta un sueldo mensual de 1.112,30 euros, cuya diferencia con la cantidad fijada en sentencia (1.068, 24 euros), es exigua, no determinante de ningún cambio sustancial en su capacidad económica.

Por todo lo expuesto, si bien es cierto que el mismo afronta el pago de la cuota hipotecaria de la vivienda que fue familiar (1.136,31 euros), y que abona un alquiler de 500 euros (si bien dispone de diversos inmuebles en cotitularidad que le permitirían no abonar dicho arriendo), lo cierto es que de la capacidad económica de los cónyuges y los gastos de las menores no controvertidos, tanto escolares como extraescolares (clases ingles), se revela una capacidad suficiente del Sr. Jesús Ángel para hacer frente al pago de la pensión alimenticia fijada en sentencia, sin desatender sus propias necesidades, cantidad que además viene a ser prácticamente coincidente con la fijada en las tablas orientativas por el CGPJ, máxime cuando el mismo constante el matrimonio abonaba en una cuenta común la cantidad de 900 euros mensuales en concepto de 'nenes', alusiva al mantenimiento y gastos de las menores.

Por tanto, el motivo de apelación esgrimido debe ser rechazado.

TERCERO.-Cabe hacer mención por último, a la invocación efectuada acerca de la no especificación en sentencia de la cuantía alimenticia correspondiente a cada una de las menores.

En este sentido, si bien la sentencia no especifica que cuantía corresponde a cada una de las menores del total de 800 euros, lo cierto es que dicha circunstancia en el presente caso, carece de la trascendencia que el apelante pretende otorgar, pues las menores cuentan con 8 y 6 años de edad, y tratándose de una edad tan pareja, ambas tienen idénticas circunstancias, necesidades y gastos, no habiendo motivo para entender que la cuantía deba diferir en uno u otro caso, y por tanto entendiéndose que la cuantía correspondiente a cada menor es de 400 euros mensuales, máxime cuando ninguna de las partes solicitó pensiones diferentes para cada una de las niñas.

CUARTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Jesús Ángel , contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valls , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.