Sentencia Civil Nº 69/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 44/2012 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00069/2015

CONCURSO 44/12.

SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA

En Oviedo, a 14 de abril de 2015.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº44/2012 seguido respecto de GARCÍA LOBO, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sra. Fernandez; y Antonio representado por el procurador Sr. Alvarez Arias de Velasco y asistido por letrado.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de GARCÍA LOBO, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la generación dolosa del estado de insolvencia de la concursada, en la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera derivada del incumplimiento de la legalización de los libros contables en el Registro, falta de correspondencia entre la contabilidad y las cuentas anuales, falta de coincidencia entre la contabilidad y las cuentas bancarias, partidas sin contabilizar, falta de coincidencia entre el cierre y la apertura de los ejercicios 2010 y 2011, respectivamente; inexactitud grave en la documentos acompañados con la solicitud por deficiencias en la memoria; e incumplimiento del deber de solicitar concurso; y falta de depósito de las cuentas del ejercicio 2012.

Por la persona afectada por la calificación se formula expresa oposición a la misma manifestando que el administrador de la concursada 'no ha cometido voluntariamente, ni tampoco por culpa grave ha permitido, que en la contabilidad de García Lobo se cometiesen irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación económico financiera'; que tampoco ha cometido ni permitido que en la documentación acompañada a la solicitud de concurso se produjera una inexactitud grave' referida al contenido de la memoria; que 'tampoco ha incumplido conscientemente la obligación de solicitar la declaración de concurso'; y que no ha agravado la situación de insolvencia al contratar a miembros de la familia lo cual, dice, ha supuesto beneficios para la sociedad. En suma, el afectado por la calificación, sin negar la existencia de irregularidades contables relevantes y en la documentación acompañada con la solicitud asi como la existencia del retraso en la solicitud de concurso, niega responsabilidad por su parte, por las razones que no dice pero que de la prueba propuesta y practicada imputa a la exclusiva responsabilidad del asesor fiscal, y pone de manifiesto la existencia de una conducta activa por su parte y por parte de su familia en orden a impedir el agravamiento de la situación de crisis a la que se vió avocada la concursada mediante de la aportación del patrocinio familiar por medio de avales.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Pues bién, partiendo de la documental aportada por la administración concursal, y por lo que respecta a la contabilidad, resulta debidamente acreditado que la concursada no ha legalizado los libros de contabilidad de los ejercicios 2010, 2011 y 2012. Asimismo, resulta igualmente acreditado que en el balance de comprobación se contiene un saldo es de 770.590,99 euros, un inmobilizado material de 226.905 euros, existencias por importe de 321.813,03 y un saldo de la cuenta de proveedores de 2.622.427,07, mientras en las cuentas anuales del 2010 el saldo es de 46.763,95 euros, el inmobilizado material refleja un valor de 934.392,51, el saldo de la cuenta de existencias es de 699.437,66 euros y la cuenta de proveedores arroja un saldo de 901.641,18 euros. Resulta igualmente acreditado que en el mayor de la contabilidad del ejercicio 2010 no coinciden los apuntes de los movimientos bancarios con los que reflejan los extractos de cuentas de la distintas entidades en las que mantenía cuenta la concursada, existiendo igualmente partidas sin contabilizar como los saldos de entidades bancarias, liquidaciones de impuestos del ejercicio 2010, gastos de personal y dotaciones a la amortización. Asimismo, resulta acreditado, sin oposición por parte de la concursada, que los saldos de cierre y apertura de los ejercicios 2010 y 2011 no son coincidentes. Por último y respecto de la contabilidad del ejercicio 2012, la concursada habría procedido a contabilizar un ajuste de modificación de saldos iniciales por importe de 2.068.361,30 euros reduciendo de forma importante la partida del inmobilizado material, ajustado las cuentas de proveedores y acreedores aumentado también considerablemente ésta última, equilibrado los saldos de la cuenta de clientes debiendo aumentarse en cantidad cercana a los 20.000 euros, reducido el saldo de cuentas con entidades de créditos por importe de 408.736,99 euros y aumentado el de la cuenta corriente con socios en 16.390 euros.

De cuanto ha quedado expuesto resulta debidamente acreditada la existencia de irregularidades contables relevantes en la contabilidad de los ejercicios 2010 y 2011, irregularidades contables que el afectado por la contabilidad no niega en cuanto a su existencia, limitando su oposición a la inexistencia de responsabilidad personal en cuanto a este punto. En éste sentido, ninguna razón aduce en su escrito de oposición que justifique la concurrencia de causa que le exima de responsabilidad si bien de la prueba practicada en la vista, concretamente de la testifical de una ex empleada de la asesoría fiscal, parece desprenderse que la misma se residencia en la negligencia del asesor fiscal de la concursada, dato éste que, aún cuando fuera cierto, no puede servir de motivo exculpatorio para la concursada cuya culpa in eligendo resultaría palmaria.

En su consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.2.1º, procedería calificar el concurso como culpable por éste motivo.

En cuanto a la documentación que se acompaña con la solicitud, de las manifestaciones de la administración concursal, que no han sido contradichas por la concursada, resulta acreditado que la memoria no incluye datos sobre la historia jurídica y económica de la concursada, ni hace mención a los cambios significativos ocurridos tras la formulación de las últimas cuentas anuales pese a que, un mes antes de la declaración de concurso, la concursada habría transmitidos varios vehículos, una vivienda con garaje y trastero y desguazado una carretilla elevadora.

En éste sentido, éste Juzgador muestra total conformidad con la administración concursal en cuanto a que la falta de información sobre dichas operaciones resultaba relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada, máxime cuando se trataba de operaciones de ventas de activos ajenas al objeto de la propia mercantil concursada.

Ello tambien permite calificar el concurso como culpable al amparo de lo dispuesto en el art. 164.2.2º de la LC .

Por lo que respecta al retraso en la solicitud de concurso se ha de decir que de la documental que ha sido aportada por la administración concursal, sin que la concursada haya negado los hechos que de los mismos se derivan, resulta acreditado que la concursada habría comenzado a tener impagos con los trabajadores en junio de 2011 y con sus acreedores en agosto de 2010, siendo ya más generalizado el impago en los meses de marzo a julio de 2011, siendo su fondo de maniobra exponencialmente negativo, al menos desde el ejercicio 2008, de lo que puede colegirse, como así hace la administración concursal, sin prueba en contra por parte de la concursada, que la concursada ya se encontraba en situación de insolvencia a finales del primer trimestre del ejercicio 2011, dato que tambien se evidencia del hecho de que el pasivo de la sociedad fuera de 2.111.241,60 euros a 31 de diciembre de 2010, pasivo que se vió incrementado hasta los 2.504.367,14 euros a fecha de declaración de concurso y hasta los 2.704.916,86 euros a fecha del informe de la administración concursal. En su consecuencia, considerando el hecho de que la concursada formuló su comunicación del 5 bis)el 21 de febrero de 2012, procede concluir en que la solicitud de concurso fue presentada fuera de plazo, lo que ha provocado una evidente agravación de la insolvencia y que la administración cuantifica, a fecha de presentación del concurso, en 393.125,54 euros y, a fecha de reapertura, en 593.675,26 euros.

Procede, por tanto, declarar el presente concurso como culpable conforme a lo dispuesto en el art. 165.1º de la LC

Asimismo, de la documental aportada por la administración concursal resulta acreditado que, a 19 de diciembre de 2012, la concursada presentaba una tesorería de 118.429,48 euros, habiendo percibido la concursada durante el año que se encontró en convenio 295.610,74 euros, siendo el saldo a fecha de toma de posesión de la administración concursal tras la apertura de la fase de liquidación de 1.033,17 euros.

Pone igualmente de manifiesto la administración concursal, sin oposición de la concursada, que la concursada no realizó durante la fase de convenio ninguna obra propia de su actividad social, siendo los ingresos recibidos provenientes de pagos de acreedores y ventas de activos sin que ninguna de las cantidades recibidas hayan sido destinadas al pago de los acreedores sino, en gran parte, al pago de salarios del administrador, su esposa y su hija.

Concluye la administración concursal manifestando que el administrador de la concursada, durante la fase de convenio, debería haber observado una mayor contención del gasto para proceder al pago de los acreedores, habiendo visto la concursada incrementado su pasivo en 200.549,72 euros respecto del fin de fase común.

Finalmente, de la documental que obra unida a las actuaciones resulta acreditado que la concursada no habría depositado las cuentas del ejercicio 2012, con lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165.3º, procede declarar el concurso como culpable por éste motivo a no haberse aportado prueba en contra que no sea una mera manifestación de inexistencia de responsabilidad que, conforme a los anteriormente expuesto, en fase probatoria se pretende derivar a la negligencia del asesor fiscal designado por la propia concursada.

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de Antonio , en su condición administrador de derecho de la concursada.

Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC y congruentemente con lo solicitado por la administración concursal, procede decretar la inhabilitación del afectado para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por el periodo de 4 años, tiempo éste proporcionado a la naturaleza de los hechos que han dado lugar a ésta calificación y a los efectos que los mismos han tenido en el agravamiento de la situación de insolvencia y el plazo máximo de inhabilitación de 15 años previsto en la LC.

En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y que se cuantifica en el 75% del déficit patrimonial, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Pues bién, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, vistos los hechos que se han declarado probados se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por el afectado por ésta calificación, sino la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada, si la que ha agravado tal situación, provocando solo el retraso en la presentación del concurso y de la liquidación un incremento del pasivo de 593.675 euros .

Asi las cosas, atendida la naturaleza de los hechos que justifican la presente calificación ( irregularidades relevantes en la contabilidad y en la memoria, retraso en la presentación de concurso y de la solicitud de liquidación y falta de depósito de cuentas) , éste Juzgador asume plenamente la solicitud de la administración concursal en orden a la asunción por el afectado por la calificación del 75% de las deudas de la concursada, incluidos los créditos contra la masa, que no puedan abonarse en la liquidación de la masa activa.

Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar al afectado por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o de la masa, pudiera tener frente a la concursada.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad GARCÍA LOBO, S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Antonio .

2. Declarar la inhabilitación de Antonio para administrar los bienes ajenos durante un período respectivo de 4 años.

3. Condenar a Antonio al abono del 75% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.

4. Condenar a Antonio a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha.