Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 809/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 69

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

Dª. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 510 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 809 del año 2.015 , a instancia de Luis Miguel , representado en la instancia por la Procuradora Dª Sonia Ferrán Castro, y defendido por el Letrado D. Custodia Ferran Castro; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., representado en la instancia por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. José Moreno Aguilera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 19 de Mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. Luis Miguel contra BMN, debo:

.- Declarar la nulidad de la estipulación que establece el límite a las revisiones del tipo de interés nominal de un mínimo del 3'65% y un máximo del 14%. Según escritura de novación de 26 de diciembre de 2007, así como declare la nulidad del mínimo del 3'25% según documento privado de 11 de noviembre de 2009.

.- Condenar a la demandada a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución.

.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado Banco Mare Nostrum S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Luis Miguel , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3-2-2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia estimatoria de la acción de nulidad ejercitada respecto de la cláusula de limitación a la revisión del tipo mínimo de interés, fijada en la escritura de novación de préstamo hipotecario -estipulación tercera- otorgada el 20-12-07, concretamente al tipo mínimo del 3,65% y un máximo del 14% nominal anual, así como de la reducción posterior de dicho mínimo hasta un 3'25% mediante contrato privado suscrito el 11-11-09, al estimarse que la referida cláusula suelo-techo es una condición general no negociada individualmente en el primer supuesto y en el segundo aun existiendo negociación, el prestatario no comprendió el alcance de la modificación firmada, considerando que en ambos casos no superaba el doble control de transparencia calificando la misma por su abusividad como nula, declaración a la que atribuye como efecto su exclusión del contrato y la restitución de las cantidades abonadas por su aplicación desde el 9-5- 13, se alza la representación procesal de dicha Entidad prestamista y esgrimiendo como motivo la existencia error en la valoración de la prueba, argumenta en esencia que la doctrina jurisprudencial sentada a partir de la STS, Pleno de 9-5-13 , lo es para los supuestos de que la cláusula discutida revista el carácter de condición general de contratación impuesta al consumidor y no para los que como el presente se trate de cláusula individualmente negociada único objeto del contrato privado, siendo así que además, la cláusula segunda de tal contrato que establece el mínimo, lejos de la oscuridad que se le atribuye, resulta meridianamente clara, máxime en su interpretación sistemática con la tercera, de la que se infiere que lo pactado es una rebaja temporal mientras no variasen al alza las circunstancias económicas del mercado, encareciéndose el precio del dinero y en cualquier caso, la oscuridad sólo podría afectar a la limitación temporal de la rebaja pactada, pero no determinar la nulidad de la cláusula.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, el problema se centra en principio no ya en el carácter de condición general de contratación de la cláusula tercera incluida en la escritura pública de novación inicial otorgada que realmente aquí no se discute, sino en la corrección o no de la conclusión alcanzada por la resolución recurrida y de la que como premisa parte el recurrente, de que la reducción de la limitación a la variabilidad del tipo de interés por el hecho de ser el único objeto del documento privado posterior suscrito en noviembre de 2.009, obedece a una negociación individual, con motivo de la cual el prestatario no puede mantener ni el desconocimiento de la existencia de una clausula suelo que ya venía aplicándose, ni tampoco de su significado y alcance.

La respuesta habrá de ser necesariamente negativa, debiendo discrepar esta Sala de la resolución recurrida en el razonamiento por el que considera que el contrato privado suscrito con posterioridad para incluir sólo la reducción del límite mínimo, responda a una verdadera y real negociación en el sentido exigido por la jurisprudencia, a fin de no considerar aquella como impuesta y así venir a conformar una especie de ratificación libre y voluntaria de la cláusula suelo inicial incluida como condición general de contratación ineludible para el prestatario, y por la que se pudiera inferir el cabal conocimiento de su existencia así como de su contenido y alcance económico durante la vida del préstamo, impidiendo por ello la declaración de nulidad por su carácter abusivo.

Para justificar tal conclusión habremos de acudir a la STS, Pleno de 9-5-13 cuyos criterios en orden a la imposición de la cláusula se dice por el apelante no se cumplen, la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15 , al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

También la STS de 29-4-15 , aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' (« el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba »).

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , « esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'».

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

A la luz de la doctrina expuesta, cierto es que hemos de partir, como admite el actor, de que el documento privado discutido se redactó por iniciativa suya, en tanto que al observar como no se reducía la cuota de amortización mensual pese a la drástica reducción del Euribor -tipo de referencia de la escritura de novación-, desde finales de 2.008 y principios de 2.009 -8:44-, fue a reclamar a la Entidad al ser el tipo pactado variable y al conocer que la existencia del mínimo trató de que se lo eliminaran; el mismo empleado de BMN S.A., Sr. Agapito admitió que el contrato privado se suscribió porque el cliente quería pagar menos cuota al haber bajado el Euribor -5:22-.

Ahora bien dicha iniciativa a modo de reclamación, que dicho sea de paso indica a priori el desconocimiento de la existencia de la cláusula suelo-techo que le había sido impuesta en el 2.007, no implica que la reducción del tipo mínimo suscrito lo fuera por la libre, voluntaria y consentida negociación por parte del prestatario, como parece concluirse en la instancia a los efectos de su vinculación a modo de acto propio, pues tal reducción se concretó en una exigua rebaja temporal del 0'40%, bajando sólo del 3'65 inicial al 3'25%, debiendo abonar por la operación además una comisión de 250 euros y manteniéndose un tipo mínimo muy superior al Euribor más diferencial pactado.

De tales hechos objetivos es claro que no se puede inferir ningún poder de negociación por parte del cliente, en el sentido de poder influir desde luego en la supresión de la cláusula, pero tampoco en una modificación real de su contenido, sino más bien la de una concesión graciosa e insignificante por parte del profesional desde su posición de superioridad, por la que seguía manteniendo la limitación en su beneficio y detrimento del consumidor que además interesaba por su fidelidad al tener contratados otros productos, sin justificar que la misma respondiera a ninguna contraprestación concreta, esto es, aun de forma individual, aprecia ésta Sala total similitud de la imposición de un nuevo y determinado mínimo también a modo de oferta irrevocable, con el que caracteriza la cláusula inicial introducida de modo generalizado como condición general de la contratación en la anterior escritura de novación, cuando menos no se puede decir que la apelante justificara cumplidamente la existencia de una real negociación como le competía según la doctrina expuesta, de modo que sí procede en consecuencia el análisis de su abusividad en contra de lo alegado, siendo de aplicación de la doctrina de la STS de 9-5-13 y las posteriores que la desarrollan, entre las que podemos citar, las SSTS de 8-9-14 , 25-3-15 o 22 y 29-4-15 .

Así pues procediendo a dicho análisis, a tenor de tal doctrina jurisprudencial ya expuesta en la instancia y a la que nos remitimos, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que hemos de coincidir con la sentencia de instancia, en cuanto a que al cláusula tercera de la escritura pública de 2.007, no supera el doble control de inclusión y transparencia descrito.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que el actor tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para el mismo tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos aun no siendo obligatoria pero sí desde luego conveniente a los efectos de la acreditación que incumbía a la apelante, ni la oferta vinculante que Don. Agapito manifestó se entregaba copia al cliente el mismo día la firma de la escritura -5:90-, ni de la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor aunque dicho testigo afirmara se hicieran los mismos, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que ante la negativa del apelado de haber negociado nada o de haber recibido información de la existencia de la limitación -7:51-, esta Sala ha de compartir la conclusión combatida sobre la nulidad por la falta de información y transparencia adecuada por más que fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al referirnos al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, en tanto extraído el párrafo del apartado de los intereses contenido en la escritura ('en cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3'65% nominal anual y un máximo al tipo del 14 % nominal anual, cualquier que sea la variación que se produzca') es entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada -sólo lo está el porcentaje pero no el resto de la redacción-, ni con la debida separación incluyéndose en la cláusula tercera en la que tras establecer un interés fijo para los seis primeros meses del 5,15% y hacer ver que a partir de entonces el interés será variable anualmente al alza o a la baja, se fija como índice referencial el tipo medio interbancario en euros -Euribor- a un año más un diferencial de 1 punto porcentual y se acentúa la posibilidad de variabilidad a la baja en tanto que el referencial se podrá reducir hasta un 0'50% por aplicación de las tasas de bonificación, las tasas de bonificación por mantener contratados y vigentes determinados productos y antes de ello y sin solución de continuidad se introduce la cláusula impugnada, con la literalidad expuesta y sin resaltar, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, dándole la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, sino introducida de forma secundaria y confusa.

Por tanto, podemos afirmar que ni siquiera se superaría este primer nivel de inclusión, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , pues concurren casi todos los indicados, aun no siendo necesario como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En resumen, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés si comparamos el mínimo 3,65% con el máximo del 14%, ya que a este tipo máximo es difícil que se pueda llegar, por lo que los prestatario pagará si los intereses suben y no se beneficiará de la variación a la baja, ante un tipo mínimo ciertamente elevado, implicando así una falta de reciprocidad entre las partes en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues para eso haría falta que el interés referencial subiera por encima del 14 %, circunstancia altamente improbable, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Finalmente, la misma conclusión se ha de alcanzar, como ya expusimos en parte, en orden a la pequeña reducción del mínimo también impuesta en documento privado de 11-11-09, debiendo coincidir con el razonamiento de instancia en cuanto a la falta de información suficiente sobre su alcance y no sólo por la explicación que en su interrogatorio dio el Sr. Luis Miguel de que lo que al mismo se le manifestó es que se iba a hacer el contrato para progresivamente cada revisión semestral ir reduciendo tal mínimo hasta ajustarlo al diferencial pactado y que por dicha razón fue a protestar ya en 2.010, que se trataba de un mero trámite, sino porque en parte dicha explicación viene corroborada por la propuesta de resolución acompañada con la contestación a la demanda elevada a la superioridad, en la que se hace constar que el cliente cumplía hasta tres parámetros para la reducción del referencial a pagar, la domiciliación de nómina y seguro de hogar y de vida y amortización, de modo que no sería lógico que el apelado mantuviese vigentes los mismos sí realmente no estuviera convencido de que con ello podría minorar su cuota mensual como dijo en al menos un 0'40%, pues tal bajada en la fecha de la suscripción del documento era realmente ilusoria ante el nuevo mínimo impuesto.

No se estima pues con las matizaciones expuestas, concurra el error en la valoración que se denuncia, procediendo en definitiva la desestimación de la apelación interpuesta.

Tercero.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 19-5-15 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 510 del año 2014, debemos confirmarla íntegramente, imponiendo a la apelante las costas del recurso y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0809 15¬ .

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.