Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 504/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00069/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0004298
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000255 /2019
Recurrente: Casilda
Procurador: LORETO GARCIA MATURANA
Abogado: RUBEN DE LOS DOLORES PRIETO
Recurrido: Domingo
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: TERESA CAMACHO ALVAREZ
SENTENCIA nº 69/2020
Ilmos. Magistrados Sres/as.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJÓN, a dieciocho de febrero de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 ,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 255/2019, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACIÓN (LECN) 504/2019, en los que aparece como parte apelante doña Casilda , representada por la
Procuradora de los tribunales doña Loreto García Maturana, bajo la dirección del Letrado don Rubén de los
Dolores Prieto, y como parte apelada don Domingo , representado por el Procurador de los tribunales don
Mateo Moliner González, bajo la dirección de la Letrada el Abogado doña Teresa Camacho Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos de Modificación de Medidas 255/19 sentencia de fecha 8-5-19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Domingo frente a Dña. Casilda y en consecuencia se acuerda que: 1.- La guardia y custodia de los hijos comunes, Lorenza , nacida el NUM000 de 2010 y Mariano , nacido el NUM001 de 2014, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores. Del mismo modo será conjunto el ejercicio de la patria potestad.

La custodia se ejercerá por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio, hasta el lunes siguiente a la entrada en el colegio.

Si el lunes no fuere lectivo los menores serán recogido en el domicilio de quien finaliza su periodo de custodia a las 11.00 horas, salvo pacto en contrario o imposibilidad por motivos laborales, en que se comunicará la hora de recogida con una semana de antelación.

Igualmente, siempre que exista acuerdo de las partes, podrán convenir otro día de entrega y recogida de los menores, si fuere más favorable para ambos, incluso establecer un sistema de custodia quincenal, siempre, reiteramos, que exista acuerdo pues en caso contrario se estará al establecido más arriba.

Se establece, a efectos de dar comienzo a este régimen, que la semana de custodia paterna comenzará el lunes veinte de mayo .

Las recogidas y entregas de los menores se podrán delegar en una tercera persona, de absoluta confianza de los progenitores.

2. - En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, salvo pacto en contrario.

Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto.

Se disfrutarán por quincenas alternas, salvo pacto en contrario y con el mismo sistema de alternancia en la elección.

El progenitor a quien corresponda la elección de dichos periodos vacacionales, lo comunicará al otro progenitor con antelación de un mes.

Tras los periodos vacacionales, comenzará la custodia el progenitor que no disfrutó el último periodo vacacional.

3.- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos comunes de sus hijos generados durante los periodos de estancia con cada uno de ellos.

Además D. Domingo abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de trescientos euros mensuales (300), que hará efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se indique.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

Los gastos de carácter extraordinario serán previamente consensuados, salvo razones de urgencia, y abonados por D. Domingo en el 60 % de su importe, haciéndolo Dña. Casilda en el 40 % restante.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de doña Casilda se interpuso recurso de apelación; admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12-2-20.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Domingo frente a Dª Casilda , estableció que la guarda y custodia de los hijos comunes, Lorenza y Mariano , de 9 y 5 años de edad, sería ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, con una alternancia semanal, asumiendo cada uno de los progenitores los gastos comunes generados por los menores durante los periodos de estancia con cada uno de ellos. Fijando una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 300 euros mensuales, cantidad a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente, al alza, el IPC. Y acordando que la contribución al pago de los gastos extraordinarios sería en un 60% el padre y en un 40% la madre.

Resolución contra la que se alzaron ambas partes, discrepando de las medidas de contenido económico adoptadas en aquella.



SEGUNDO.- Respecto de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, Dª Casilda argumentó que no procedía rebajar su importe a 300 euros mensuales, debiendo mantenerse en los 500 euros acordados en el convenio regulador aprobado judicialmente por sentencia firme de fecha 29 de mayo de 2017, ya que tal decisión ha sido adoptada teniendo en cuenta su incorporación al mercado laboral mediante un contrato a media jornada y con un salario de 600 euros, sin haber tenido en cuenta que, como manifestó en el acto del juicio, tenía una duración temporal, de hecho finalizó dos semanas después de la notificación de la sentencia, sin posibilidad de renovación, como ha acreditado documentalmente.

Por su parte, D. Domingo , sostuvo en su impugnación que no cabe establecer pensión alimenticia alguna teniendo en cuenta el régimen de custodia compartida establecido en la recurrida y la inexistencia de desproporción entre la situación económica de los progenitores pues, aunque existe a nivel de ingresos, sus gastos son mucho más elevados lo que se traduce, a la postre, en que la situación económica de la madre es mucho más ventajosa, además de poder acceder a un trabajo, como ya lo ha hecho.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en las SSTS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015; 4 y 11 de febrero o 21 de septiembre de 2016, señala que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Criterio seguido por esta Sala, entre otras, en sentencias de 6 de mayo de 2014; 12 de noviembre y 14 de diciembre de 2015; 13 de octubre de 2017; 15 de febrero de 2018; 20 de marzo o 18 de octubre de 2019, en las que recogimos que el régimen de custodia compartida no necesariamente implica el no establecimiento o en su caso la supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores, sino que debe comportar el que además de tener en cuenta cuales son las necesidades actuales y futuras del menor, se deban tener presente los ingresos económicos de ambos progenitores y su posible desproporción, como alimentantes del menor, así como que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres.

Sentado lo que antecede y revisada la prueba practicada en los autos, consta acreditado que D. Domingo percibe unos 2.000 euros mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, conforme resulta de las nóminas correspondientes al año 2.018. Ascendiendo los gastos mensuales a los que debe hacer frente a unos 1.281 euros, entre los que se encuentra la cuota hipotecaria de la vivienda en la que reside (603 euros), préstamo por reforma (250 euros), préstamo coche (138 euros), comunidad, luz y agua, gasolina, sindicato, móvil, seguros de hogar y coche, IBI y viñeta. Convive con su pareja, quien explota como autónoma un negocio propio, desconociendo sus ingresos, debiendo presumir, salvo prueba en contra inexistente, que contribuirá a los gastos comunes.

Por su parte Dª Casilda percibió salario social básico hasta el 12 de junio de 2019, por importe de 430 euros mensuales y durante una mensualidad 600 euros en virtud de contrato laboral. Tiene en propiedad un apartamento sito en Oviedo por el que obtiene una renta de 450 euros mensuales, parte de la cual destina al pago de la cuota hipotecaria (261,16 euros) restándole 188,84 euros. Reside con los menores en la vivienda que ocupan sus progenitores en régimen de alquiler (550 euros/mes).

Los hijos comunes acuden a un Colegio Público y tiene los gastos propios de unos niños de su edad.

A la vista de los datos expuestos no cabe duda que existe una desproporción clara en la situación económica de los progenitores justificativa de la pensión de alimentos establecida en la recurrida a cargo de D. Domingo . Compartiendo la Sala el importe de 300 euros mensuales en que se fijó dicha pensión, toda vez que no ha aclarado la apelante sí, tras haber finalizado el contrato de trabajo, tiene la posibilidad de percibir de nuevo el salario social ante la carencia de ingresos y, de ser así, si procedería a su solicitud, amén de su capacidad para acceder de nuevo al mercado laboral, como ya acontecido, lo que unido al régimen de custodia compartida establecido, no se entiende procedente mantener su cuantía en los 500 euros mensuales fijados en el convenio regulador, aprobado por la sentencia firme cuya modificación se ha instado en la demanda, siendo entonces el régimen de custodia a regir, el de una custodia exclusiva a favor de la madre.



CUARTO.- Por último, D. Domingo discrepa de la proporción establecida en la recurrida con la que debe contribuir al pago de los gastos extraordinarios devengados por sus hijos menores, en un 60%, solicitando que se fije con cargo a ambos progenitores al 50%.

Partiendo de los datos económicos recogidos en el anterior Fundamento, entendemos adecuada la contribución acordada en la sentencia de instancia: 60% el padre y 40% la madre.



QUINTO.- No obstante la desestimación tanto del recurso de apelación, como la impugnación formulada contra la sentencia de primera instancia, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia atendida la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAN tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Sra. García Maturana, en representación de Dª Casilda , como la impugnación deducida por el Procurador Sr. Moliner González, en representación de D. Domingo , contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2019 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 255/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.

OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.