Sentencia Civil Nº 690/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 491/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/008362

A.divor.conte.L2 491/11

O.Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 (BILBAO)

Autos de Divor.contenc.L2 33/10

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Recurrente: Celsa

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Recurrido: Jose Enrique

Procurador/a: ISABEL QUINTANA CANTERO

SENTENCIA Nº 690/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a diez de Octubre de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento Divor.contenc.L2 33/10 , procedente del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BILBAO . Como apelante Celsa representada por el Procurador Sr. Ruiz Gutierrez y dirigida por el Letrado Sr. Antépara Ercoreca . Como apelado que se opone al recurso e impugna la sentencia: Jose Enrique representado por la Procuradora Sra. Quintana Cantero y dirigido por el Letrado Sr. Gómez Domínguez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 15 de Julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Dña. Celsa y D. Jose Enrique .

Se establecen como medidas definitivas derivadas de dicha situación de divorcio, las siguientes:

-La atribución del derecho de uso de la que fuera vivienda conyugal sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 a cada una por períodos alternativos y sucesivos de doce meses a contar desde la notificación de la presente resolución, comenzando en primer lugar la esposa, todo ello sin perjuicio de las vicisitudes propias derivadas de la relación arrendaticia, y sin perjuicio de los derechos que correspondan al titular de la vivienda.

-El establecimiento a cargo del esposo de una pensión compensatoria de 150 euros mensuales, durante un período de 24 mensualidades a contar desde la fecha de la notificación de la presente sentencia que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC determinado por el INE o por el organismo autónomo que lo sustituya.

Sin especial imposición de costas".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 491/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI .

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos de divorcio la sentencia recurrida determina: a) la concesión a los dos esposos del uso del domicilio familiar por anualidades alternas; el domicilio familiar es una vivienda pública en régimen de arrendamiento sometido a la Ley de 1964, en cuya titularidad se subrogó Don Jose Enrique al fallecimiento de sus padres; b) en punto a la pensión compensatoria señala la sentencia que los hijos del matrimonio son mayores de edad y no consta que dependan económicamente de sus padres; que la situación de ingresos es parecida pues D Jose Enrique percibe 607,66 euros mensuales en concepto de pensión de incapacidad y Dª Celsa 638,90 como Renta de Garantía de ingresos proveniente de la Diputación Foral de Vizcaya. La Sentencia atiende a la petición de la parte demandada y señala a favor de la esposa, por este solo motivo, una pensión de 150 euros actualizable durante un período de dos años.

La recurrente Dª Celsa , después de hacer referencia a las incidencias penales de la causa, señala que la situación de ambos no es equiparable; D Jose Enrique percibe una pensión vitalicia derivada de su incapacidad y Dª Celsa una pensión asistencial cuya subsistencia depende de múltiples contingencias, entre otras que la Diputación disponga de dinero para seguir abonándola. Invoca asimismo que el hijo que permanece en su compañía adolece de trastornos psíquicos que le impiden estudiar debidos al violento ambiente familiar y que el art. 28 de la Ley establece la prioridad de las mujeres víctimas de violencia de género para acceder a las viviendas sociales, lo que le otorga un mejor derecho para que se le conceda el uso exclusivo e indefinido del domicilio familiar.

El impugnante solicita que se le atribuya en exclusiva el uso del domicilio familiar al ser el titular arrendaticio y tener la esposa mayores posibilidades de acceder a una vivienda social y mantengamos la pensión compensatoria; que caso de mantener el uso compartido de la vivienda, pide se suprima la pensión compensatoria pues la situación de los dos litigantes es idéntica y carece de sentido la misma.

SEGUNDO.- En punto a la atribución a las dos partes del uso del domicilio familiar por anualidades alternas nos parece una medida que deja abierto el conflicto y potencia la aparición de nuevos enfrentamientos entre las partes. Habida cuenta que el titular del arrendamiento es Don Jose Enrique y que no es aplicable la Ley en punto a la adjudicación de las viviendas a favor de uno de los ex esposos, sino en el tema de adjudicación de viviendas sociales dentro de los programas de distribución de las mismas, se está en el caso de atribuir a D Jose Enrique el uso de la vivienda pues no existe ningún interés más necesitado de protección que nos conduzca a primar el de una parte sobre el de la otra. El hecho de que el hijo viva con la madre en absoluto empaña esta decisión, máxime habida cuenta con que tiene 26 años de edad y no consta que esté impedido para trabajar.

Atribuida a Don Jose Enrique el uso de la vivienda familiar, se debe mantener la pensión compensatoria de Dª Celsa como indefinida, estimando en este particular el recurso de Dª Celsa y como compensación de la atribución a D Jose Enrique del uso de la vivienda.

TERCERO.- Estimados los dos recursos no procede dictar particular pronunciamiento en costas.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación de Dª Celsa y la impugnación de Don Jose Enrique contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de Violencia contra la Mujer nº 1 de los de Bilbao en autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 33/10 , de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma con los siguientes pronunciamientos:

a)Se atribuye a Don Jose Enrique el uso del domicilio familiar.

b)Se mantiene la pensión compensatoria de Dª Celsa establecida por la sentencia con carácter indefinido, actualizándose en la misma proporción que se actualicen los ingresos del deudor.

Confirmando al sentencia en cuanto a sus restantes pronunciamientos y sin dictar particular pronunciamiento en costas.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0491 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.